آیا دختر بدون اجازه پدر می‌تواند ازدواج کند؟

گستردگی مباحث حقوقی و پیچیدگی‌های موضوعات متنوع آن ضرورت آموزش هرچه بیشتر آن را روشن می‎سازد.

به گزارش میزان، ضروریاتی مانند آشنا شدن شهروندان با ضوابط حقوقی و قانونی حاکم بر روابط اجتماعی و آگاهی بخشی جامعه نسبت به مسائل حقوقی یکی از مهمترین راهکارها در کاهش مراجعات مردم به دادگستری است. به همین منظور تلاش می‌کنیم در جهت افزایش آگاهی‌های حقوقی مخاطبان نقش موثری را ایفا کنیم.

 

آیا دختر بدون اجازه پدر می‌تواند ازدواج کند؟

مطابق ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد منوط به اجازه پدر یا جد پدر او است؛ اما چنانچه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، تکلیف چیست؟

پرسش مخاطب درباره مخالفت پدر با ازدواج دختر و تهدید به قتل وی در صورت ازدواج، به شرح زیر است:«دختری که مایلم با او ازدواج کنم سی ساله و پزشک است؛ اما پدری دارد که به بیماری شک و سوءظن مبتلاست و هنوز هیچ خواستگاری را به خانه راه نداده است. می‌دانیم که چنانچه پدر به گونه‌ای بی مورد با ازدواج دختر مخالفت کند، دختر می‌تواند از دادگاه خانواده اذن ازدواج بگیرد؛ اما اشکال ماجرا اینجاست که پدر، این دختر را بارها به مرگ تهدید کرده و چندین بار به گونه‌ای شدید او را کتک زده است. دختر می‌ترسد که به محض اینکه پدر از رفتن او به دادگاه مطلع شود، توسط پدر کشته یا معلول شود. بنابراین، از رفتن به دادگاه اجتناب می‌کند. بویژه اینکه بارها پدر به دختر گفته است خونت را می ریزم و اگر زندانی یا دیه ای داشته باشد تقبل می کنم. چه راهکاری برای نجات این دختر از این خانه و ازدواج او وجود دارد؟»

پاسخ کارشناس حقوقی به این پرسش به شرح ذیل است:

«مطابق ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدر او است و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده است پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.

از طرفی توهین و تهدید و ضرب و شتم افراد نیز اعمالی خلاف قانون و جرم می باشد ، لکن مرتکب آن قابل مجازات خواهد بود ولو آنکه پدر فرد باشد.»

فسخ قرارداد در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد

در صورتی که در قراردادهای معوض، یکی از طرفین تعهدات قراردادی خود را اجرا نکند، در قانون مدنی حکم عام و صریحی وجود ندارد که متعهدله به استناد آن بتواند عقد معوض را فسخ کند و خود را از تعهداتی که متقابلا متقبل شده آزاد نماید. چنین حق فسخی در موارد خاص از جمله خیار تأخیر ثمن، تخلف از شروط ضمن عقد، خیار تفلیس ،اجاره و مزارعه مورد قبول قرارگرفته است. بحث مورد نظر آن است که آیا می‏توان از تحلیل مواد قانونی و نظریات فقهی به این نتیجه رسید که چنانچه در قراردادهای معوض، یکی از طرفین از انجام تعهد سربازند، طرف دیگر می تواند معامله را فسخ کند و خود را از انجام تعهدات خود آزاد نماید؟  به نظر می رسد که این حق فسخ، هم از دیدگاه فقهی و هم از دیدگاه حقوقی به شرح زیر قابل توجیه است:

نخست آن که قانونگذار حق فسخ را در مورد تخلف از شروط ضمن عقد که جنبه فرعی دارد پذیرفته است؛ دوم آن که این حق فسخ ناشی از ارتباطی است که در عقود معوض بین عوض و معوض وجود دارد؛ سوم آن که پذیرش این حق فسخ، حقوق ایران را به کشورهای پیشرفته و اسناد بین المللی که این حق را پذیرفته اند نزدیک می کند.

همچنین طبق مقررات حقوق ایران، در صورتی می توان قرارداد را فسخ کرد که اجبار متعهد به انجام تعهد، امکان پذیر نباشد.

منبع:https://dr.shiravi.com/articles/1-11

شرایط اصلی قرارداد کار

قرارداد کار از جمله عقودی است که می‌تواند به هر شکلی اعم از کتبی و شفاهی منعقد شود، اگرچه در شرایط تغییر کارفرما، امکان بروز اختلاف بر سر شرایط مورد توافق با کارفرمای قبلی وجود دارد اما تردیدی نیست که شرایط اساسی صحت عقد باید در قرارداد کار رعایت شود.

به گزارش روزنامه حمایت، در این خصوص قانون مدنی و قانون کار در مجموع دارای وجوه مشترکی مانند رعایت قواعد عمومی قرارداد‌ها و بعضاً متفاوتی مانند اختلاف در سن قانونی هستند که باید مورد بررسی قرار گیرد.

قصد و رضایت طرفین قرارداد

قرارداد کار مانند سایر عقود باید با قصد و رضای طرفین آن صورت گیرد. بدیهی است دو طرف قرارداد باید با تکیه برعنصر اراده، قصد بر انعقاد عقد داشته و تعهدات ناشی از آن را با رضایت قبول کنند.

البته باید متذکر شد که قانون کار به قصد و رضا اشاره‌ای نکرده است که این موضوع به خصیصه حمایتی حقوق کار باز می‌گردد.
به همین دلیل امروزه قرارداد کار موضوع قانون کار، از چارچوب توجه به اراده طرفین خارج شده و از باب قواعد آمره و ارتباط با نظم عمومی شرایطی را چه از لحاظ صوری و چه ماهوی حتی با نارضایتی طرفین به آنان تحمیل می‌کند.

این شرایط در رابطه با کارفرما به صورت تعیین مزد (که حداقل آن به صورت سالانه با توجه به وضعیت تورم و قیمت‌ها متغیر است)، ساعات کار، مرخصی، تعطیلات و سایر مزایا است.

همچنین در رابطه با کارگر با تعیین نوع کار یا حرفه، وظایف او به صورت قبول شرایط مذکور و اشتغال در محل کارگاه با تکیه بر عرف و عادات شغلی ظهور پیدا می‌کند. به علاوه از آنجایی که کارگر و کارفرما نمی‌توانند از شرایط و امتیازات کمتر از آنچه در قانون کار مقرر شده است، عدول کنند، لذا منافع کارگران حفظ خواهد شد.

اما در خصوص عنصر رضایت در قرارداد کار باید توجه کرد که دو عامل اشتباه و اکراه از عوامل زایل‌کننده رضا است.

عامل نخست یعنی اشتباه، موردی را شامل می‌شود که مهارت و تخصص کارگر، مورد نظر کارفرما باشد. به طور مثال کارگری برای امور منبّت کاری و دکوراسیون به‌ کار گرفته شود؛ در حالی که مهارت وی نجاری باشد که چون منظور صاحب کار را برآورده نمی‌کند موجب خلل و خدشه به قرارداد و عدم نفوذ آن می‌شود.

عامل دوم یعنی اکراه نیز شامل فشار غیر متعارفی است که برای وادار کردن کارگر جهت تنظیم قرارداد صورت می‌گیرد.

البته طبیعی است که در شرایط رکود اقتصادی و فقر بیش از حد، ممکن است کارگری بدون میل باطنی تن به شرایط نامطلوبی بدهد. اما این امر که در قانون مدنی نیز  آمده است، اضطرار تلقی می‌شود و آثار اکراه یعنی عدم نفوذ عقد را در برندارد.

اما با نادیده گرفتن قصد و رضا در قانون کار می‌توان گفت که عنصر رضایت که از اصول قرارداد‌ها در حقوق خصوصی است تحت تاثیر قواعد حمایتی، آن چنان دچار دگرگونی شده است که حاکمیت اراده دولت را به عنوان طرف سوم قرارداد کار، قابل نفوذ دانسته است.

بر این اساس، قانون کار در قالب تجلی اراده مذکور به کمک کارگر آمده و ضمن تکمیل قرارداد، وی را مصون از عوارض ناشی از اکراه و اضطرار می‌کند.

اهلیت طرفین قرارداد

برای انعقاد قرارداد کار، اهلیت قانونی طرفین جزو شرایط لازم است. به موجب قانون کار بر خلاف کارگر که همواره شخص حقیقی است، کارفرما می‌تواند شخص حقیقی یا حقوقی باشد.

باید توجه داشت در خصوص شرکت‌هایی که مطابق قانون تجارت دارای شخصیت حقوقی هستند، مدیر یا مدیرانی که بر طبق اساسنامه شرکت مسئولیت اداره شرکت را بر عهده دارند، طرف کارگر محسوب می‌شوند. بدیهی است در مواردی که کارفرما شخص حقیقی باشد، باید بالغ، عاقل و رشید باشد.

همین شرایط در خصوص کارگر نیز جاری و ساری است. این موضوع بدین معنا است که مطابق قانون مدنی، افرادی مانند صغار، مجانین و افراد غیر رشید اهلیت برای اعمال حق خود ندارند و به همین دلیل از انعقاد قرارداد کار منع شده‌اند.

موضوع قابل ذکر در اینجا این است که قانون کار فعلی به‌کارگیری افراد کمتر از 15 سال تمام را ممنوع کرده است. بنابراین کودکان زیر سن مذکور نمی‌توانند طرف قرارداد واقع شوند. البته باید توجه داشت که بر اساس قانون مدنی سن رشد 18 سال تمام تعیین شده است و بنابراین افراد کمتر از سن رشد برای دخالت در حقوق مالی خود نیاز به ثبوت رشد از طریق دادگاه دارند، اما باید اذعان کرد که سن قانونی در محدوده قانون کار‌‌ همان ۱۵ سال است.

نکته آخر این است که در صورت انعقاد قرارداد با کارگران کمتر از 15 سال، آنان استحقاق دریافت حقوق گذشته را دارند زیرا بنا به حاکمیت عام‌الشمول قواعد عمومی قرارداد‌ها از جمله قاعده استیفا، آنان در فرض اشتغال استحقاق دریافت دستمزد متعارف را دارا هستند.
البته در خصوص عدم شمول قانون کار، نسبت به بعضی از موارد استثنا از شمول قانون کار، اگرچه اشتغال کارگران زیر پانزده سال در این قبیل کارگاه‌ها بلامانع می‌باشد لیکن قدر متیقن این است که در صورت انعقاد قرارداد کار با تایید ولّی آنان، کارفرمایان مکلفند دستمزد مورد توافق را پرداخت کنند.

مشروعیت جهت قرارداد

یکی از شرایط اساسی صحت قرارداد کار این است که موضوع تعهد دارای جهت مشروع باشد. به عبارت دیگر عمل موضوع قرارداد کار باید مطابق شرع و قانون باشد بنابراین اگر فردی برای انجام کاری غیر مشروع مانند تهیه مشروبات الکلی یا آلات قمار و نیز غیر قانونی مانند تهیه مواد خوردنی و آشامیدنی فاسد و غیر بهداشتی به کار گمارده شود، به لحاظ غیر شرعی و غیرقانونی بودن امری که موضوع تعهد بوده، قرارداد کار باطل است.

 معین بودن موضوع قرارداد

از شرایط دیگر صحت قرارداد کار، معین بودن موضوع قرارداد است. در حقیقت موضوع قرارداد کار، انجام «کار» در قبال دریافت «دستمزد» است. بر این اساس، تعهدی که کارگر انجام آن را به عهده می‌گیرد، باید کاملا معلوم و معین باشد.
بنابراین در صورتی که فردی دارای چندین حرفه و مهارت شغلی است، باید مشخص شود که وی به چه منظوری استخدام شده است. به طور مثال ممکن است فردی با داشتن گواهینامه رانندگی و تخصص در تایپ رایانه به استخدام مطب پزشک یا دفتر وکالت وکیلی درآید. در این صورت باید معلوم شود وی برای کدام یک از مهارت‌ها استخدام شده است.
در این ارتباط و به منظور جلوگیری از اختلافات بعدی، آیین‌نامه طبقه‌بندی مشاغل مقرر می‌دارد در کارگاه‌هایی که مشمول طرح طبقه‌بندی مشاغل هستند، وظایف کارگر باید به طور دقیق در شناسنامه هر شغل تعیین شود.

بررسی انحلال قهری عقد وکالت با فوت یا جنون

 بررسی انحلال قهری عقد وکالت با فوت یا جنون
مرتضی محمدحسینی‌طرقی[1]
چکیده:
با یک تقسیم‌بندی، می‌توان گفت؛ در قانون مدنی ایران عقد وکالت از دو طریق مرتفع می‌شود: 1ـ به عزل موکل یا استعفای وکیل که اراده طرفین در تحقق آنها دخالت دارد و 2 ـ به موت یا به جنون وکیل یا موکل که پایان‌یافتن ناخواسته وکالت تلقی می‌شود و موضوع بحث ما است. در خصوص بطلان وکالت مطلق با فوت یا جنون یکی از طرفین، بحث زیادی مطرح نیست. اما، آنگاه که وکالت به طور بلاعزل یا با حق توکیل‌به‌غیر بسته می‌شود، مرگ یا دیوانگی موکل یا وکیل اول یا وکیل توکیلی، سؤالات و تردیدهایی را در مورد بطلان وکالت مطرح می‌کند که قانون مدنی در پاسخ به آنها حکم روشنی ندارد و بعضاً نیاز به اصلاح یا الحاق موادی به قانون مدنی مطرح می‌شود. به علاوه، در وکالت‌نامه‌هایی که شرط ادامه وکالت برای پس از فوت پیش‌بینی شده، وکالت‌نامه غایب‌مفقودالاثر، سفیه و تاجر ورشکسته، مسایلی دیده می‌شود که در این نوشتار، تلاش خواهد شد، طرح، بررسی و پاسخ مناسب برای رفع آنها پیدا نماییم.
 
واژگان کلیدی: وکالت، فوت، جنون، توکیل، سفاهت، ورشکستگی.
مقدمه
وکالت یعنی؛ وکیلی، وکیل کردن. تفویض و واگذاری کاری به کسی و اعتماد کردن به او.[2] و در اصطلاح حقوقی؛ وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید (ماده 656 ق.م.). با این تعریف، وکالت در قانون مدنی، اعم از وکالت در دعاوی موردنظر قانون آیین‌دادرسی مدنی است (که در اینجا مستقیماً مورد بحث ما نخواهد بود). به موجب تعریف دیگری که برخی ارائه نموده‌اند و ظاهراً از تعریف قانون مدنی گرفته شده، وکالت عقدی است که به موجب آن، شخص به دیگری اختیار انجام عملی را به نام و به نفع خود می‌دهد.[3]
می‌دانیم که وکالت عقدی است جایز و به عزل موکل، استعفای وکیل، تلف‌شدن موضوع وکالت و اینکه اگر خود موکل، امری که موضوع وکالت بوده است را انجام دهد (و غیره)، از بین می‌رود. اما، در این نوشتار، آن شیوه‌های انقضای وکالت، مورد بحث ما نیست بلکه مواردی چون فوت وکیل یا موکل و عارض شدن جنون به هر یک از آنها که قهراً ایجاد می‌شود، مورد بررسی قرار می‌گیرد.
همان‌گونه که در تعریف وکالت دیدیم، این عقد (جایز از هر دو طرف)، به مفهوم نیابت و جانشینی و اذن است که یک سوی آن موکل و طرف دیگرش وکیل قرار دارد که برای انجام امری، نایب قرار می‌گیرد. یعنی هم در ایجاد و هم در بقای آن وجود اراده مستمر ضروری است. بدین‌ترتیب، چنانچه عواملی مانند مرگ یا دیوانگی برای هر یک از طرفین پیش آید، اراده و اذن مزبور از بین خواهد رفت و موجب انفساخ عقد فراهم می‌گردد.
به بیان دیگر، طرفین وکالت که هنگام بسته شدن این پیمان زنده و دارای شرایط اساسی برای انجام معامله بوده‌اند، با موت یا جنون هر یک، شرط بقای وکالت از میان رفته و عقد مرتفع می‌شود. این موضوع در بند 3 ماده 678 ق.م. بیان شده است. ولی، این حکم کلی، به مسایل و ابهامات فراوانی که پیرامون فوت طرفین عقد وکالت از جمله؛ وکالت در توکیل، وکالت بلاعزل، غایب مفقود‌الاثر، مجنون اطباقی و ادواری، سفیه و ورشکسته وجود دارد، پاسخ روشنی نمی‌دهد. لذا، ناگزیر باید با بررسی، توضیح و تفسیر این ماده و عندالاقتضا، اصلاح و یا الحاق موادی به قانون مدنی، به این پرسش‌ها پاسخ داد.
برای بررسی موضوع و رسیدن به پاسخ مطلوب در ادامه سعی می‌شود، فوت یکی از طرفین عقد وکالت را در وکالت عادی، بلاعزل، وکالت در توکیل، شرط ادامه وکالت برای پس از فوت یکی از طرفین، وکالت غایب مفقودالاثر، مجنون شدن وکیل یا موکل، سفاهت و ورشکستگی آنان، مورد بحث قرار دهیم و پاسخی مناسب و مطلوب برای سؤالات مطروحه، پیدا نموده و در پایان تا حدودی یافته‌های خود را با عنوان نتیجه به اختصار برشماریم.
الف ـ فوت وکیل یا موکل
در خصوص موارد بطلان وکالت در قانون مدنی، با مواد 670 و 678 و حتی 954 این قانون مواجه می‌شویم. طبق ماده 670 ق.م. در صورتی که دو نفر به نحو اجتماع وکیل باشند به موت یکی از آنها وکالت دیگری باطل می‌شود و برابر مفاد بند سوم ماده 678 قانون مزبور، به موت یا به جنون وکیل یا موکل، وکالت مرتفع می‌گردد. و در فقه ما نیز همین عقیده دیده می‌شود.[4] و مطابق حکم کلی ماده 954 همین قانون؛ کلیه عقود جائزه به موت احد طرفین منفسخ می‌شود و همچنین به سفه، در مواردی که رشد معتبر است.
به مفاد ماده 670 ق.م. بعداً خواهیم پرداخت و در خصوص ماده 954 این قانون باید گفت؛ اگرچه وکالت عقدی جایز است (ماده 679 ق.م.) و به موت احد طرفین منفسخ می‌شود، ولی می‌توان اعتقاد داشت که علت اصلی انفساخ وکالت با موت و جنون وکیل یا موکل، به جایز بودن آن مربوط نمی‌شود بلکه به قطع‌شدن اذنی است که موکل به وکیل داده است. یعنی اگر بطلان عقد به دلیل جایز‌بودن آن بود، در مورد عقد هبه با فوت هر یک از طرفین، اثر این عقد جایز تملیک نمی‌شد (ماده 805 ق.م.).
در خصوص اذنی‌بودن و توجیه انحلال وکالت در اثر موت و جنون، برخی نوشته‌اند؛ مبنای اختیار وکیل در تصرفات خود «اذن» موکل است و در نتیجه فوت و جنون موکل منبع زاینده اذن قطع می‌شود و با فوت و جنون وکیل، موضوع خود را از دست می‌دهد.[5] به‌علاوه، با فوت موکل، نیابتی که وی طبق ماده 656 ق.م. برای انجام امری به وکیل داده بود، از بین می‌رود و درباره وکیل هم با فوت او، ادامه اذن منتفی و عقد وکالت منفسخ می‌شود. بدین‌ترتیب، اگر مورد وکالت امور مالی موکل باشد، چون با فوت موکل اموال او به ورثه منتقل می‌گردد، وکیل نمی‌تواند پس از فوت موکل در آنها تصرفی نماید.
در اینجا این سؤال پیش می‌آید که آیا اگر وکیل از فوت موکل آگاهی نداشته باشد و موضوع وکالت را انجام دهد، اقدامات وکیل نافذ است یا مسؤولیت او مانند معامل فضولی است؟ در پاسخ، هرچند با سکوت قانون مدنی مواجه می‌شویم، شاید ابتدا مفاد ماده
680 ق.م. و یا وحدت ملاک آن به ذهن متبادر شود که البته این تبادر و استدلال نمی‌تواند صحیح باشد. زیرا، اولاً، مفاد ماده 680 ق.م. استثنا و در مورد انجام امور وکیل قبل از رسیدن خبر عزل اوست. ثانیاً، پس از فوت موکل، دارایی وی به ورثه‌اش منتقل خواهد شد (ماده 867 به بعد ق.م.) و ورثه وظیفه اطلاع دادن فوت مورث خود به وکیل او را ندارند. ثالثاً، بند 3 ماده 678 ق.م. که ظاهراً از قواعد آمره است، به طور مطلق موت و جنون وکیل یا موکل را طریق بطلان وکالت می‌داند و بدین‌ترتیب، بایستی معتقد باشیم که با فوت موکل، وکالت باطل می‌شود، نه با وصول خبر فوت او. و موضوع قابل قیاس با مفاد ماده 680 ق.م. نیست. پس معامله‌ای که براساس وکالت‌نامه مزبور انجام شده است نافذ نخواهد بود. البته برخی برای حفظ نظم در معاملات و حمایت از اعتماد مشروع بی‌گناهانی که با وکیل طرف معامله می‌شوند، معتقدند که باید قراردادهایی را که وکیل پیش از علم به موت یا جنون موکل بسته است، نافذ شناخت.[6]
درباره تعدد وکیل و ماده 670 ق.م. که در ابتدای بحث به آن اشاره کردیم، این ماده مقرر می‌کند؛ در صورتی که دو نفر به نحو اجتماع وکیل باشند، به موت یکی از آنها وکالت دیگری باطل می‌شود. در اینجا، علت باطل شدن وکالت روشن است. چون از ابتدا هدف موکل این بوده که وکلا با یکدیگر و اشتراکی و مجتمعاً وکیل باشند و اقدام نمایند، پس اگر یکی از آنها فوت کند، دیگری نمی‌تواند به تنهایی مبادرت به انجام امر وکالت نماید و در صورت انجام، عمل او باطل است. در این خصوص، بعضی معتقدند که اگر یکی از آن دو بمیرد، وکالت دیگری هم باطل می‌شود و جایز نیست که حاکم ضم امین کند.[7] اما، برخی نوشته‌اند؛ هرگاه موکل به جای وکیل متوفی، وکیل دیگری انتخاب نماید آن دو می‌توانند مجتمعاً امر وکالت را انجام دهند.[8]
در آثار فوت وکیل یا موکل در وکالت بلاعزل و وکالت در توکیل، همچنین شرط ادامه وکالت پس از فوت یکی از طرفین و وکالت‌نامه غایب مفقودالاثر به جهت نوع وکالت و مسایل خاص حاکم بر این موارد آنها را در بندهای جداگانه مورد بررسی قرار خواهیم داد:
1 ـ وکالت بلاعزل
طبق ماده 679 ق.م.: موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. در اینجا می‌خواهیم بررسی کنیم که فوت موکل یا وکیل که در وکالتِ‌مطلق موجب بطلان عقد بود، آیا در وکالت بلاعزل که حق فسخ در آن نیست نیز این اثر را دارد؟ یا اگر عقد جایز وکالت در ضمن عقد لازمی به صورت شرط در‌آید و یا موکل حق عزل وکیل را از خود سلب و ساقط نماید، با فوت وکیل یا موکل، وکالت باطل نمی‌گردد. در پاسخ به نظر می‌رسد، با مرگ هر یک از طرفین در وکالت بلاعزل هم، بقای آن منتفی می‌شود. زیرا؛ اولاً بند 3 ماده 678 ق.م. به‌طور مطلق فوت یا جنون وکیل یا موکل را موجب انقضای وکالت می‌داند. ثانیاً، مطابق ماده 954 همین قانون، به عنوان قاعده حاکم بر همه عقود جایز، موت احد طرفین موجب انفساخ عقد جایز خواهد شد. بدیهی است بلاعزل بودن وکالت و اسقاط حق عزل یا استعفا، ماهیت آن را تغییر نمی‌دهد و آن را به عقدی لازم تبدیل نخواهد کرد و صرفاً موکل حق عزل وکیل را در مدت محدود یا نامحدود از خود ساقط نموده یا حق استعفای وکیل سلب شده است. ثالثاً، جوهره اذن و نیابت در وکالت که در مرحله حدوث عقد وجود داشته، در باقی آن هم مورد نیاز است و با فوت یکی از طرفین، در نظام حقوقی ما نمی‌توان پذیرفت که کماکان اذن و نیابت باقی خواهد بود. بلکه، اثر فوت هر یک از دو طرف، انحلال عقد وکالت (حتی بلاعزل) را در پی خواهد داشت.
البته نبایستی غافل شد، وکالت‌نامه‌های بلاعزل که امروزه در معاملات رواج دارد، وکالت صرف نیست؛ بلکه، از نظر طرفین و عرف، گاهی معامله تمام عیار تلقی می‌گردد و در کنار ماده 679 ق.م. قصد مشترک و هدف واقعی تنظیم‌کنندگان چنین وکالت‌نامه‌هایی، انتقال مالکیت بوده که معمولاً با بیع‌نامه‌ای عادی با مفاد ماده 10 ق.م.[9] منطبق و همراه است. در هر حال، اصولاً باید اعتقاد داشت که با وجود این‌گونه وکالت‌نامه‌ها، طبیعت وکالت کماکان باقی خواهد ماند و با فوت هر یک از طرف‌های وکالت، عقد باطل می‌شود. مع‌ذلک، اگر موکل فوت کند، ورثه او قائم‌مقام تعهدات مورث خود خواهند بود و حقی که در موضوع وکالت وجود داشته با فوت موکل از میان نمی‌رود و با اثبات آن، ورثه موکل باید حق را تأدیه کنند و از طرف دیگر، با فوت وکیل، این حق به ورثه او انتقال می‌یابد.
2 ـ وکالت در توکیل
براساس ماده 672 ق.م. وکیل در امری نمی‌تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد مگر اینکه صریحاً یا به دلالت قرائن وکیل در توکیل باشد. فلذا اگر وکیل به اذن یا اجازه موکل حق انتخاب وکیل داشته باشد می‌تواند برای امر وکالت، به دیگری وکالت دهد، و‌الّا از حدود وکالت خود تجاوز کرده و طبق مفاد ماده 673 ق.م. مسؤول است.
در مورد این پرسش که وکیل توکیلی (وکیل دوم)، وکیل موکل می‌باشد یا وکیل خود وکیل (اول)، نحوه پاسخ، آثار متفاوتی را در پی خواهد داشت که در ادامه به آن اشاره خواهیم کرد؛
در یک فرض، وکیل توکیلی که انتخاب می‌شود، وکیل موکل اصلی است. بنابراین، به فوت وکیل اول، وکالت وکیل دوم، از بین نمی‌رود. در این‌باره سؤال شده است که آیا با فوت وکیل، وکالت وکیل مع‌الواسطه نیز منتفی می‌شود؟ در پاسخ، کمیسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی اداره حقوقی در جلسه 18/2/44 چنین اظهار‌نظر کرده است: در صورتی که وکیل حق توکیل داشته و وکیل تعیین کرده است، با فوت وکیل اول، وکالت وکیل مع‌الواسطه به قوت خود باقی خواهد بود.[10]
در فرض دیگر، وکیل دوم، وکیل و نماینده وکیل اول است. بدین‌ترتیب، با فوت وکیل اول، وکالت دوم هم باطل می‌شود.[11]
اگرچه این دسته‌بندی و نتیجه آن منطقی و قابل دفاع است. اما دیدیم که قانون مدنی در ماده 678، به طور مطلق و بدون هرگونه قیدی، موت یا جنون وکیل یا موکل را موجب مرتفع شدن وکالت می‌دانست.
بنابراین، به‌رغم موجه بودن نتیجه حاصل از فروض یاد‌شده، اظهارنظر قاطع در این زمینه‌ها، مشکل است و باید بپذیریم که قانون مدنی ما در خصوص اثر فوت و جنون در وکالت‌نامه‌های با حق توکیل‌به‌غیر، ابهامات و نقایصی دارد و جا دارد قانون مزبور اصلاح و برای فروض مختلف وکالت در توکیل و آثار فوت و جنون هر یک از طرفین عقد و حتی عزل و استعفای آنان، احکام مقتضی پیش‌بینی شود.
3 ـ شرط ادامه وکالت برای پس از فوت یکی از طرفین
قسمت اخیر ماده 777 ق.م. این تردید را پیش می‌آورد که گویی اگر طرفین شرط نمایند که عقد وکالت با فوت هر کدام از آنان منحل نشود، چنین شرطی صحیح است. طبق این ماده: «در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی‌حده ممکن است راهن، مرتهن را وکیل کند که؛ اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننمود، مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود.
در صورتی که بند 3 ماده 678 و یا ماده 954 ق.م. از قواعد آمره به شمار روند، ناگزیریم که بپذیریم؛ شرط خلاف آنها باطل است. یعنی حکم ماده 777 ق.م. در مورد عقد رهن و به اعتبار حقی است که برای مرتهن نسبت به عین مرهونه مقرر شده و نباید از این استثنا، قاعده‌ای کلی ساخت و به سایر موارد سرایت داد.
بدین‌ترتیب، باید اعتقاد داشت که در صورت درج چنین شرطی حتی ضمن عقد لازم، با فوت وکیل یا موکل، وکالت بی‌اثر می‌گردد و وکالت مندرج در ماده 777 ق.م. آن‌گونه که برخی نوشته‌اند در اینجا؛ وکالت به مفهوم اصطلاحی خود نیست و باید آن را نوعی «ایجاد حق» تلقی کرد. همچنین هرگاه فوت موکل نتواند نیابت وکیل را از بین ببرد، رابطه حقوقی را باید «وصایت» دانست نه وکالت.[12]
 
4ـ وکالت‌نامه غایب مفقودالاثر
 با تعریف ماده 1011 ق.م.، غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او به هیچ‌وجه خبری نباشد و مطابق ماده 1019 همین قانون؛ حکم موت فرضی غایب در موردی صادر می‌شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است مدتی گذشته باشد که عادتاً شخص غایب، زنده نمی‌ماند.
حال این سؤال مطرح می‌شود که آیا وضعیت حقوقی غایب مفقودالاثر بعد از صدور حکم موت فرضی او و قطعیت آن، مانند کسی است که واقعاً فوت نموده و در نتیجه وکالت‌نامه‌ای که یک طرف آن فرد مفقود بوده، باطل است؟ یا این دو وضعیت با یکدیگر قابل قیاس نیستند. قانون مدنی، در این خصوص، حکم صریحی ندارد. با این حال، برای بررسی این دو وضعیت، مناسب است دو موضوع را از یکدیگر تفکیک نماییم. نخست اینکه غایب مفقودالاثر از خود دارایی باقی گذاشته و برای اداره آن تکلیف مشخص و وکیل معین کرده است، و یا اینکه اصولاً موضوع مربوط به قبل از صدور و قطعی شدن حکم موت فرضی وی می‌باشد، و دوم آنکه پس از صدور حکم موت فرضی و قطعی شدن آن، در مورد وکالت‌نامه‌ای که یک طرف آن غایب مفقودالاثر است، این بحث مطرح می‌شود.
مورد نخست به بحث ما ارتباطی پیدا نمی‌‌کند و به نظر می‌رسد قبل از صدور و قطعیت حکم فوت فرضی در هر حال، وکالت‌نامه غایب مذکور، از این جهت معتبر خواهد بود. اما بحث ما در جایی است که غایب مفقودالاثر (غایب مفقودالخبر) یک طرف وکالت‌نامه و مثلاً موکل است و بر اثر درخواست ورثه او یا وصی و موصیû‌له، دادگاه پس از تحقیق و بررسی النهایه حکم قطعی بر موت فرضی او را صادر و اعلام می‌کند. در اینجا، نظر ارجح آن است که با صدور حکم قطعی دادگاه مبنی بر فوت فرضی، وکالت‌نامه او نیز فاقد اعتبار لازم خواهد شد. زیرا؛ اولاً بند 3 ماده 678 ق.م. بدون قید و شرط، موت یا جنون وکیل یا موکل را یکی از راه‌های انقضای وکالت می‌داند. پس فوت، چه حقیقی و چه فرضی، مشمول بند یاد‌شده خواهد گردید. ثانیاً، با تشابه و وحدت ملاک فوت واقعی و فرضی، نتیجه می‌گیریم که آثار حقوقی آن دو هم یکی است و فوت فرضی نیز مانند حقیقی وکالت را زایل می‌کند. ثالثاً، با دقت در مفاد مواد 140 (قسمت پایانی)، 143 و 160 ق.ا.ح.، همچنین قسمت اخیر ماده 1026 و ماده 1156 ق.م. هم این اندیشه تقویت می‌شود که با صدور حکم قطعی فوت فرضی غایب مفقودالاثر، اثر حکم فوت فرضی به وکالت‌نامه نیز تسری پیدا می‌کند. در این‌باره برخی نوشته‌اند؛ وضعیت حقوقی غایب پس از صدور حکم فوت فرضی مانند کسی می‌باید که حقیقتاً مرده است.[13] و یا حکم فوت فرضی که قطعیت پیدا نمود، مورد آن قوه شیء محکومٌ‌بها را پیدا می‌کند، یعنی دارای همان آثاری خواهد بود که موت حقیقی دارا می‌باشد.[14]
البته اگر پس از صدور و اعلام حکم فوت فرضی، غایب مفقودالخبر (غایب مفقودالاثر) پیدا شود یا زنده بودن یا تاریخ واقعی فوت او معلوم گردد، ناگزیر بایستی معتقد بود که حسب مورد، وکالت‌نامه وی نیز معتبر یا تا تاریخ فوت حقیقی او اعتبار داشته است. زیرا، در حالی که مثلاً ثابت می‌شود موکل زنده است و تنها حکم قطعی دادگاه او را در حکم مرده فرض نموده، دلیلی قانونی و منطقی بر بطلان و بی‌اعتباری وکالت وی نمی‌توان ارائه نمود و حکم موت فرضی صادره را موجه و معتبر دانست. به علاوه، از وحدت ملاک و مفاد مواد 135 و 161 ق.ا.ح. و 1027 و 1030 ق.م. نیز می‌توان تا حدودی به این نتیجه نایل شد. هرچند پس از اعتقاد بر بطلان عقد، متعاقباً معتبر تلقی‌نمودن آن مشکل است. ولی، وقتی حکم فوت فرضی در حکم فوت واقعی است، اعتقاد به بطلان وکالت، پس از صدور حکم قطعی فوت فرضی هم، در حکم بطلان است، نه بطلان! و در نتیجه پس از پیدا شدن مفقود و احراز حیات وی، وکالت‌نامه‌اش نیز از این جهت واجد اعتبار لازم خواهد بود.
ب ـ جنون وکیل یا موکل
جنون یا دیوانگی در اصطلاح حقوقی، صفت کسی (است) که فاقد تشخیص نفع و ضرر و حسن و قبح است. (به علاوه) احراز جنون با دادگاه است.[15] جنون بر دو گونه می‌باشد؛ ادواری که گاهی در انسان بروز می‌کند و اطباقی که حالت دیوانگی همیشگی است. با توجه به اینکه بند 3 ماده 678 ق.م. موت یا جنون وکیل یا موکل را موجب انقضای وکالت می‌داند، آنچه در مبحث گذشته درباره اثر فوت وکیل یا موکل بر عقد وکالت گفتیم، اصولاً در مورد جنون آنان نیز صادق است و از این لحاظ، نیازی به بحث جداگانه در مورد جنون وکیل یا موکل و مآلاً بطلان عقد وکالت با زوال عقل هر یک از طرفین نیست. مع‌ذلک، تفاوت‌هایی نیز بین این دو عنوان وجود دارد که باعث می‌شود، جنون احد طرفین وکالت را به طور جداگانه هم مورد بررسی قرار دهیم.
فرض ما در حالتی است که موکل و وکیل در حالت سلامت عقلی، اقدام به بستن عقد وکالت کرده‌اند و حتی مجنون ادواری، در حالت افاقه، قرارداد وکالت را منعقد نموده است. اما پس از آن و قبل از انجام موضوع وکالت، موکل یا وکیل دچار بیماری جنون می‌شود و وکالت منفسخ و اذن قطع می‌گردد. یعنی آنچه که هنگام انعقاد وکالت برای صحت آن لازم بوده، در ادامه آن هم ضروری است؛ خواه ممنوعیت و بطلان عقد مجنون برای حمایت از او باشد و خواه برای جلوگیری از ورود ضرر به طرف دیگر عقد. در هر حال، همان‌گونه که اشاره شد، آثار موت یا جنون وکیل یا موکل در عقد وکالت تا حد زیادی به یکدیگر شبیه است. مثل اینکه اگر نفوذ اعمال وکیل پیش از آگاهی از عزل، حکمی استثنایی است، همان‌گونه که در مورد فوت موکل قابل اجرا نبود، در مورد جنون وی نیز قابل اجرا نیست.
اما بحثی که در اینجا قابل طرح است و تردیدهایی را به وجود می‌آورد، بطلان عقد وکالت در خصوص جنون ادواری است. زیرا، در مورد جنون دائمی، بدون‌شک بیماری جنون هر یک از طرفین عقد وکالت، موجب بطلان آن می‌گردد. لیکن در مورد جنون ادواری در قانون مدنی مستقلاً حکمی دیده نمی‌شود. با این حال، به دلایلی می‌توان گفت که با عارض‌شدن جنون به هر یک از طرفین عقد وکالت، خواه جنون دائمی باشد یا ادواری، وکالت باطل می‌شود. زیرا اولاً، برابر بند 3 ماده 678 ق.م. به طور اطلاق «جنون» عقد وکالت را مرتفع می‌کند. یعنی در اینجا جنون هم شامل اطباقی و هم ادواری است. ثانیاً، وقتی عقد وکالت در جنون ادواری زایل گردید و اذن مرتفع شد، اتصال اذن قطع شده و عقد گسسته، موجه نخواهد بود و این امر که اعمال حقوقی مجنون ادواری زایل گردید و اذن مرتفع شد، اتصال اذن قطع‌شده و عقد‌گسسته، موجه نخواهد بود و این امر که اعمال حقوقی مجنون ادواری در حال افاقه نافذ است (ماده 1213 ق.م.)، در اینجا نمی‌تواند مصداق داشته باشد. یعنی نمی‌توان گفت هرگاه به فرد، جنون دست داد، وکالت باطل می‌شود و هر وقت او به حالت افاقه رسید، عقدِ منحل‌شده، دوباره معتبر می‌گردد و در نتیجه ممکن است وکالت‌نامه واحد، بارها باطل و مجدداً خود به خود اعتبار یابد!
درباره جنون، برخی از فقهای ما معتقدند که (وکالت) بنابر اقویû به پیدا شدن دیوانگی مستمر و بنابر احتیاط در غیر چنین دیوانگی (مثلاً ادواری) باطل می‌شود.[16] و یا یکی از حقوق‌دانان می‌نویسد: «‌… جنون خواه اطباقی باشد و یا ادواری اگرچه مدت آن کوتاه و چند دقیقه بیش به طول نینجامد موجب ارتفاع وکالت می‌گردد».[17]
پ ـ سفاهت، بی‌هوشی و فراموشی
از آنجا که قانون مدنی در ماده 682، محجوریت موکل یا وکیل و بطلان وکالت آنان را مطرح نموده، مناسب است پیرامون این ماده نیز مختصراً بحث شود. این ماده مقرر می‌کند: «محجوریت موکل موجب بطلان وکالت می‌شود مگر در اموری که حجر مانع از توکیل در آنها نمی‌باشد و همچنین است محجوریت وکیل مگر در اموری که حجر مانع از اقدام در آن نباشد. می‌دانیم که ماده 1207 ق.م. صغار، اشخاص غیررشید و مجانین را محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود، ممنوع می‌داند. حال باید دید منظور از محجور در ماده 682 ق.م. تنها می‌تواند شامل اشخاص غیررشید، یعنی سفیه باشد.
در مورد سفه گفته‌اند؛ عدم رشد یا صفت شخص بالغ (کبیر) که تصرفات او در اموال و حقوق خویش جنبه عقلایی نداشته باشد.[18] نکته‌ای که ذکر آن در اینجا مناسب می‌باشد، آن است که برابر ماده 1214ق.م. معاملات و تصرفات غیررشید در اموال خود نافذ نیست مگر با اجازه ولی یا قیم او؛ مع‌ذلک تملکات بلاعوض از هر قبیل که باشد بدون اجازه هم نافذ است.
نمونه این تملکات می‌تواند قبول هبه و صلح بلاعوض و حیازت مباحات باشد. (در پایان ماده 1212 ق.م. به آنها اشاره شده است). بدین‌ترتیب می‌توان گفت اگر موضوع وکالت، تملکات بلاعوض یا امور غیرمالی باشد و شخص سفیه برای آنها به دیگری وکالت دهد، قرارداد وکیل یا موکل سفیه، صحیح و معتبر است. به علاوه، عارض شدن سفاهت در اثنای وکالت موجب بطلان آن نخواهد شد. ولی آن‌گونه که برخی هم نوشته‌اند؛ نسبت به امور دیگر که سفیه نمی‌تواند در آن تصرف بنماید مانند معاملات و عقود (غیر از قبول صلح و هبه بلاعوض) ایجاباً و قبولاً سفه در اثنای وکالت موجب انفساخ عقد مزبور خواهد بود.[19] به‌بیان دیگر، عارض‌شدن سفه در امور مالی بعد از بستن عقد وکالت (به جز مواردی که
استثنا شده)، طبق ماده 682 ق.م. موجب بطلان عقد وکالت می‌گردد.
در پایان، بی‌مناسبت نیست، این سؤال مطرح شود که آیا مواردی مانند بی‌هوشی (اغما) و خواب و فراموشی نیز ممکن است موجب انحلال عقد وکالت گردد؟ قانون مدنی در این خصوص حکم یا پاسخی ندارد و اسمی از آنها نبرده است. فلذا، نمی‌توان موارد مزبور را موجب انقضای عقد وکالت دانست.
این پرسش از آنجا مطرح می‌شود که در فقه ما بعضی بی‌هوش شدن وکیل یا موکل را مانند جنون در شمار موارد انحلال عقد وکالت دانسته‌اند.[20] بنابراین، اگر قضاوت دادگاه‌ها به استناد اصل 167 ق.ا. و ماده 3 ق.آ.د.م. در این خصوص به دلیل ساکت بودن قانون و غیره به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر مراجعه و در پی یافتن حکم قضیه بوده باشند، باید دید پاسخ و رویه چیست؟
اگرچه رأی وحدت رویه و یا رویه قضایی مشخصی در موارد فوق دیده نشده است، با‌این‌حال، بعید به نظر می‌رسد که با استفاده از این شیوه هم بی‌هوشی و خواب و فراموشی هر یک از طرفین وکالت را باعث بطلان آن دانست. زیرا؛ علت انحلال عقد وکالت با عارض شدن فوت و جنون و آثار آن با بی‌هوشی متفاوت بوده و قابل تأمل فراوان است که بتوان اثر اغمای عارضی خصوصاً بی‌هوشی عمدی که ممکن است مثلاً چند ساعت برای انجام عمل جراحی روی فرد انجام شود را به نحوی یا در حدی دانست که عقد جایز، وکالت فرد را باطل کند. بنابراین، بایستی معتقد بود که طبق قوانین و مقررات فعلی ما، بی‌هوشی وکیل یا موکل باعث بطلان عقد وکالت نمی‌شود و به طریق اولیû خواب هم، اگر چه طولانی، نقشی در بی‌اعتبار کردن وکالت نخواهد داشت.[21] مضافاً اینکه عرف جامعه ما هم این موضوع را پذیرفته است.
این مسأله ممکن است در مورد فراموشی طرفین عقد وکالت هم مطرح شود. مثل اینکه کسی به دلیل بستن وکالت‌های فراوان و یا انقضای مدتی طولانی از آنها یا هر دو، به یاد نیاورد که وکیل یا موکل وکالت‌نامه‌ای بوده است. در اینجا نیز بایستی معتقد بود که دلیلی برای بطلان وکالت‌نامه‌ای که طرفین یا یکی از آنان، انعقاد و وجود وکالت را از یاد برده است، در نظام حقوقی ما دیده نمی‌شود و کماکان این نوع وکالت‌نامه‌ها نیز از اعتبار لازم برخوردار می‌باشند.
ت ـ ورشکستگی
ماده 678 ق.م. که از راه‌های انقضای وکالت بحث می‌کند، در مورد وکالت تاجر ورشکسته، حکمی ندارد. با این حال، با مراجعه به قانون تجارت می‌بینیم که قسمت نخست ماده 418 این قانون مقرر می‌کند؛ تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود حتی آنچه که ممکن است در مدت ورشستگی عاید او گردد، ممنوع است. یا طبق مفاد بند 3 ماده 423 این قانون؛ هر معامله‌ای که مالی از اموال منقول یا غیرمنقول تاجر را مقید نماید و به ضرر طلبکاران تمام شود، بعد از توقف تاجر، باطل و بلااثر خواهد بود. و بالأخره در ماده 557 قانون یاد‌شده می‌خوانیم: کلیه قراردادهایی که پس از تاریخ توقف تاجر منعقد شده باشد نسبت به هر کس حتی خود تاجر ورشکسته محکوم به بطلان است. بدین‌ترتیب و با تدقیق می‌بینیم که منع مداخله و تصرف تاجر ورشکسته در اموال خود به دلیل حجری که در ماده 1207 ق.م. از آن اسم برده شده است، نیست و این ماده نیز ورشکسته را محجور تلقی نکرده است. زیرا، در محجوریت یا اسباب انقضای وکالت مندرج در ماده 678 ق.م. مانند موت یا جنون عارضه‌ای برای جسم یا عقل به وجود می‌آید و در خود فرد است. اما، ورشکستگی عاملی بیرونی است که موجب می‌شود تاجر از مداخله در اموال خود ممنوع شود. یعنی، ورشکسته در حالی که از اهلیت و سلامت روحی و روانی برخوردار است، اختیار تصرف در اموال خود را ندارد. به بیان دیگر و آن‌طوری که برخی نوشته‌اند؛ در واقع حجر جنبه شخصی دارد و عدم مداخله محجور به لحاظ وضع شخصی و نفع او برقرار شده است؛ در حالی که منع مداخله ورشکسته جنبه موضوعی دارد و به دلیل آن است که اموال قابل دسترسی باشد تا نفع طلبکاران محفوظ بماند…[22] یعنی تاجر ورشکسته که حق دخالت کردن در امور مالی خود را ندارد با دادن وکالت به دیگری (وکیل) نیز نمی‌تواند به این امور مبادرت کند. تا آنجا که بعضی نوشته‌اند؛ ورشکستگی موکل نیز باعث انحلال وکالتی است که موضوع آن تصرف در اموال ورشکسته است.[23] ولی اصولاً مانعی دیده نمی‌شود که تاجر ورشکسته، وکیل دیگران شود. زیرا، این امر زیانی برای طلبکاران او نخواهد داشت و اگر این تاجر هنگام انعقاد وکالت ورشکسته نبوده و متعاقباً ورشکسته شود، حجر او (حجر تجاری نه موضوع حقوق مدنی)، تأثیری در نیابت ندارد و وکالت کماکان باقی خواهد ماند.
نتیجه:
1 ـ علت اصلی انفساخ عقد وکالت با مرگ یا دیوانگی وکیل یا موکل، به جایز بودن این عقد مربوط نمی‌شود بلکه به انقطاع اذنی است که موکل به وکیل داده است؛
2 ـ با فوت موکل، وکالت، باطل و اموال او به ورثه منتقل می‌شود، نه با وصول خبر فوت او به وکیل؛
3 ـ حتی اگر عقد جایز وکالت، در ضمن عقد لازم به صورت شرط درآید و یا موکل حق عزل وکیل را از خود سلب و ساقط کند، با فوت وکیل یا موکل، وکالت باطل می‌شود؛
4 ـ اگر وکیل توکیلی که انتخاب می‌گردد، وکیل موکل اصلی باشد، با فوت وکیل او، وکالت وکیل دوم از بین نمی‌رود؛ ولی در صورتی که وکیل دوم، وکیل و نماینده وکیل اول است، با فوت وکیل اول، وکالت دوم هم باطل خواهد شد؛
5 ـ قانون مدنی در مورد اثر فوت یا جنون در وکالت‌نامه‌های با حق توکیل‌به‌غیر، ابهامات و نقایصی دارد و مناسب است این قانون برای فروض گوناگون وکالت در توکیل و آثار فوت یا جنون هر یک از طرفین عقد بر وکالت‌های بعدی و حتی عزل و استعفای هر یک از آنان، احکام لازم را پیش‌بینی کند؛
6 ـ شرط ادامه وکالت برای پس از فوت که در ماده 777 ق.م. به آن اشاره شده، در مورد عقد رهن است و نباید این استثنا را قاعده‌ای کلی تلقی نمود و به سایر موارد سرایت داد. فلذا، در صورت درج چنین شرطی حتی ضمن عقد لازم، با فوت وکیل یا موکل، وکالت بی‌اثر می‌شود؛
7 ـ با صدور حکم قطعی فوت فرضی غایب مفقود‌الخبر، اثر این حکم به وکالت‌نامه وی نیز تسری می‌یابد. مع‌ذلک، اگر پس از صدور و اعلام حکم قطعی موت فرضی، غایب مفقودالاثر پیدا شود یا زنده بودن یا تاریخ واقعی فوت او معلوم گردد، وکالت‌نامه وی هم حسب مورد، معتبر است؛
8 ـ با پیش‌آمدن جنون (خواه دائمی یا ادواری) برای هر یک از طرفین عقد، وکالت باطل می‌گردد؛
9 ـ عارض شدن سفه به موکل یا وکیل در امور مالی (به جز مواردی که استثنا شده است)، طبق ماده 682 ق.م. موجب بطلان عقد وکالت می‌شود. اما بی‌هوشی و خواب و فراموشی هر یک از طرفین را نباید موجب انحلال عقد وکالت دانست؛
10 ـ منع مداخله و تصرف تاجر ورشکسته، در اموال خود، به دلیل حجر مندرج در ماده 1207 ق.م. نیست و البته تاجر ورشکسته که حق دخالت‌کردن در امور مالی خود را ندارد، نمی‌تواند با دادن وکالت به وکیل، به این امور مبادرت نماید. با این حال، اصولاً مانعی هم‌ دیده نمی‌شود که تاجر ورشکسته نتواند وکیل دیگران شود. زیرا این امر زیانی برای طلبکاران وی نخواهد داشت و تاجر ورشکسته، صرفاً نمی‌تواند در اموال خود، تصرف و مداخله نماید.

[1]. کارشناس ارشد حقوق خصوصی.
[2]. عمید، حسن، فرهنگ عمید (3 جلدی)، ج.3، مؤسسه انتشارات امیرکبیر، سال 1363، ص. 2466.
[3]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، سال 1367، ص. 752.
[4]. ر.ک.: امام‌خمینی (ره)، تحریرالوسیله، مترجم؛ علی اسلامی، دفتر انتشارات اسلامی، ج.3، ص. 69؛ ترجمه فارسی شرایع‌الاسلام، محقق حلی، ج.اول، ترجمه ابوالقاسم ابن احمد یزدی، به کوشش محمدتقی دانش‌پژوه، انتشارات دانشگاه تهران، 1364، ص. 319؛ حسینی، سیدعلی، ترجمه و توضیح لمعه، ج.2، مؤسسه انتشارات دارالعلم، 1373، ص. 368.
[5]. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی؛ عقود اذنی، وثیقه‌های دین، انتشارات بهنشر، چ.اول، 1364، ص. 29.
[6]. کاتوزیان، همان، ص. 211.
[7]. ر.ک.: محقق حلی، همان، ص.331.
[8]. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج.2، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، 1366، ص. 223.
[9] . ماده 10 ق.م.: قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.
[10]. جعفری‌لنگرودی، همان، دانشنامه حقوقی، ج. 5، مؤسسه انتشارات امیرکبیر، 1375، ص. 616.
[11]. و نیز ر.ک.: امام‌خمینی (ره)، همان، ص. 77؛ کاتوزیان، همان، ص. 172؛ امامی، همان، ص. 227.
[12]. کاتوزیان، همان، ص. 213.
[13]. امامی، همان، ج.4، ص. 251.
[14]. همان، ص. 245.
[15]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، همان، ص. 200.
[16]. ر.ک.: امام‌خمینی (ره)، همان، ج.3، ص.77.
[17]. ر.ک.: امامی، همان، ج.2، ص. 239.
توضیح ماهنامه «کانون»: اینکه گفته می‌شود در این صورت، وکالت مرتفع می‌گردد به معنای این است که نفوذ یا عدم نفوذ وکالت به حالت تعلیق درمی‌آید و قابل تنفیذ است و نیاز به تنفیذ و امضای سرپرست و ولی مجنون است. البته این موضوعی است که کاملاً قابل تأمل بوده و نیاز به بحث و بررسی بیشتر دارد.
[18]. جعفری لنگرودی، همان، ص. 358.
[19]. امامی، همان، ج.2، ص. 241.
[20]. ر.ک.: امام‌خمینی(ره)، همان؛ محقق حلی، همان؛ حسینی، همان.
[21]. پیشین، همان.
[22]. اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت‌؛ ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته، انتشارات سمت، زمستان 1375،
ص. 57.
[23]. کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، نشر دادگستر، چ. اول، تابستان 77، ص. 45.

راهنمای فسخ معامله

بسیاری تصور می‌کنند وقتی کالایی را خریده‌اند و بعد متوجه عیب آن شده‌اند دیگر کاری از دستشان بر نمی‌آید و باید بنشینند حرص بخورند و با‌‌ همان کالای معیوب سر کنند. اما این تصور اشتباه است.

جام‌جم‌سرا: با اینکه داد و ستد یا همان خرید و فروش در زندگی روزمره انسان‌ها جایگاه ویژه‌ای دارد؛ در این میان بسیاری از خریداران به علت مطلع نبودن از حقوق خود دچار مشکل شده و به قولی سرشان کلاه می‌رود. اگر شما هم خریداری هستید که در خرید خود اشتباه کرده اید و نمی‌دانید چطور باید مشکل را حل کنید، این بسته حقوقی را بخوانید.

اختیارات خود را بشناسید

بسیاری تصور می‌کنند که وقتی کالایی را خریده‌اند و بعد متوجه عیب آن شده‌اند دیگر کاری از دستشان بر نمی‌آید و باید با همان کالای معیوب سر کنند. اما این تصور اشتباه است؛ زیرا در چنین مواردی شما با پشتیبانی قانون مدنی کشور می‌توانید به اختیار خود، قرار داد را فسخ کرده یا مابه‌التفاوت آن را از فروشنده بخواهید. البته توجه داشته باشید که این اختیارات تنها برای شما در نظر گرفته نشده و به فروشنده نیز مربوط می‌شود.

از دیدگاه قانون مدنی در ماده 396، انواع خیارها برای فسخ معامله 10 مورد است؛ و موارد خیار مجلس، شرط، تاخیر ثمن، رویت و تخلف از وصف، غبن، عیب، تدلیس، تبعیض صفقه، تخلف شرط و خیار حیوان را شامل می‌شود.

بر این اساس، خیار مجلس، اختیاری است که به هر یک از خریدار و فروشنده داده می‌شود تا زمانی که متفرق نشده‌اند و در محل حضور دارند بتوانند معامله را فسخ کنند. این در حالی است که خیار تاخیر از ثمن زمانی کاربرد دارد که فروشنده صبر ایوب ندارد و خریدار در پرداخت ثمن یا همان پول تعلل می‌کند. در این شرایط است که ماده 402 قانون مدنی به کار می‌آید، این ماده می‌گوید هرگاه فروشنده و خریدار زمانی را برای پرداخت پول مشخص نکرده باشند و 3 روز از تاریخ معامله بگذرد و فروشنده کالا را در اختیار مشتری نگذارد و مشتری هم قیمت جنس را نپردازد، فروشنده حق دارد معامله را فسخ کند. این در حالی است که اگر خریدار ظرف 3 روز ثمن معامله را پرداخت کند دیگر فروشنده حق فسخ ندارد. نکته مهم در این نوع خیار این است که هرگاه کالا از آن دسته اجناسی باشد که در کمتر از 3 روز فاسد می‌شود یا افت قیمت پیدا می‌کند، فروشنده هر زمانی که احساس کرد کالا در حال فساد یا کسر قیمت است می‌تواند معامله را برهم بزند.

اظهارنامه، اولین قدم

شاید برای شما هم اتفاق افتاده باشد که کالایی را خریداری کردید و بعد از اینکه آن را به خانه آوردید متوجه شدید که با کالایی که در فروشگاه دیده‌اید متفاوت است، در چنین شرایطی به علت داشتن خیار شرط که در قرار داد امضا کرده‌اید، می‌توانید قرار داد را فسخ کنید. به این صورت که در اولین قدم با استناد بر ماده 156 آیین دادرسی مدنی، برای طرف مقابل یک اظهار نامه می‌فرستید. به تبع آن و بر اساس نوع مالی که خریداری کرده‌اید که جز اموال منقول است، در دادگاه‌های عمومی حقوقی اقامه دعوا می‌کنید و علاوه بر اینکه در محل اقامت خوانده می‌توانید اقامه دعوا کنید، در محلی که عقد منعقد شده و همچنین در محل انجام تعهد نیز می‌توانید این کار را انجام دهید. اما توجه داشته باشید این عمل فقط در پایتخت امکان‌پذیر است و در شهرستان‌ها به علت وجود یک حوزه قضایی فقط در همان حوزه اقامه دعوا می‌شود. برای مثال اگر قراردادی در شرق تهران منعقد کرده باشید و کالا را در غرب تهران تحویل گرفته باشید و محل زندگی خوانده در شمال تهران باشد، در هر سه مکان امکان اقامه دعوا دارید.بنابراین با ارسال اظهار نامه برای خوانده او را آگاه می‌کنید که تخلف از شرطی وجود دارد و من قصد دارم بر علیه شما اقامه دعوا کنم و به همین علت به شما مهلت می‌دهم تا قبل از اقامه دعوا قرار داد را فسخ کرده و پول مرا به من برگردانید. اما در این جا حتما توجه داشته باشید که اگر در هنگام عقد قرار داد خیارها از طرفین ساقط شده باشد، طرفین نمی‌توانند ادعایی داشته باشند.

قدم بعدی را بردارید

قدم بعدی این است که به دادگستری حوزه‌ای که می‌توانید اقامه دعوا کنید رفته و دادخواست ارایه می‌دهید، بعد از آن تشریفات رسیدگی انجام می‌شود. اگر ارزش مالی که خریداری کرده‌اید زیر 5 میلیون تومان باشد، پرونده شما در شورای حل اختلاف همان حوزه و اگر ارزش آن بالای 5 میلیون تومان باشد در دادگستری آن حوزه بررسی خواهد شد. توجه داشته باشید که پرونده شما حقوقی است و برای متخلف مجازات ندارد، اما اگر پرونده شما به مرحله اجرایی برسد، ممکن است توام با اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی باشد، که مقرر کرده است: هرکس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود، چه به صورت استرداد عین یا قیمت یا مثل آن یا ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه و آن را تادیب ننماید، دادگاه او را الزام به تادیه کرده و چنانچه مالی از او در دسترس باشد آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط شده استیفاء می‌کند، در غیر این صورت بنا به تقاضای محکوم‌له، ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تادیه حبس خواهد کرد.

اگر مال معیوب باشد

ممکن است شخصی کالایی را خریداری کند و وقتی قصد دارد از آن استفاده کند متوجه شود که دارای عیبی مستتر یا پوشیده است. برای مثال ممکن است فردی خودرویی خریداری کند که در هنگام عقد قرارداد بدنه آن پوشیده باشد و بعدها متوجه این عیب شود. در چنین شرایطی باید از خیار عیب استفاده شود. این خیار به شما این اختیار را می‌دهد که به موجب عیبی که در مبیع یا همان مورد معامله وجود دارد و شما در هنگام انعقاد مبایعه نامه اطلاعی از آن نداشته‌اید، می‌توانید علیه فروشنده اقامه دعوا کنید. در چنین شرایطی یا می‌توانید کالا را نزد خود نگه داشته و مابه‌التفاوت جنس معیوب نسبت به جنس سالم و با نظر کارشناس رسمی دادگستری دریافت کنید، یا اینکه می‌توانید کالا را به فروشنده پس داده و همه پولی که پرداخت کرده‌اید را از او پس بگیرید. اما توجه داشته باشید که اگر خریدار در هنگام انعقاد مبایعه نامه از عیب موجود در کالا مطلع باشد بعد از انعقاد دیگر نمی‌تواند ادعایی داشته باشد و مجبور است جنس معیوب را برای خود نگه دارد.

کسانی که کلاه سرشان رفته

گاهی اتفاق می‌افتد که افراد کالایی را ندیده، خریداری می‌کنند و این کار را فقط با توصیفی که فروشنده از آن کالا دارد، انجام می‌دهند و در نهایت اگر شانس با آن‌ها یار نباشد، کلاه گشادی سرشان می‌رود که تاسف برانگیز است. اما نگران نباشید زیرا قانون‌گذار برای کمک به این دسته از افراد نیز پادرمیانی کرده و در ماده 410 قانون مدنی در این باره گفته است: «هرگاه کسی مورد معامله را ندیده و آن را فقط با بیان اوصاف توسط فروشنده خریده و بعد از دیدن آن بفهمد جنس مورد معامله دارای اوصاف ذکر شده نیست، می‌تواند معامله را فسخ کند.» اما یادتان باشد که اگر مشتری جنس مورد معامله را دیده باشد و بداند مورد معامله، آن اوصاف و خصوصیات را ندارد، دیگر نمی‌تواند معامله را فسخ کند. البته باید توجه داشت هرگاه خریدار جنسی را قبلا دیده باشد و به اعتماد دیدن قبلی اقدام به معامله کند اما بعد از خرید متوجه شود که جنس یا کالایی که خریداری کرده است، خاصیت قبلی را ندارد اختیار فسخ معامله را دارد. بنابراین اگر خریدار ثابت کند فروشنده با زبان چرب و نرمش خصوصیاتی برای جنس خود بیان کرده که در واقع جنس فاقد آن‌ها بوده و مشتری از همه جا بی‌خبر هم جنس را خریده است و بعد از مدتی متوجه کلک او شده، می‌تواند معامله را فسخ کند.(مهداد)

مسئولیت مدنی وکیل دادگستری در مقابل موکل

وکلای دادگستری علاوه بر الزامات و مسئولیت‌های حرفه‌ای در مقابل موکل خود، دارای الزاماتی نیز در قبال محاکم دادرسی و طرف موکل همچنین در قبال تشکیلات صنفی خود تحت عنوان کانون وکلای دادگستری هستند. یکی از راه‌های نظارت بر وکلا اطلاع‌رسانی به موکلان در خصوص حقوق آنها در برابر وکلاست به نحوی که موکلان در صورت مشاهده تخلفی از سوی وکلای خود بدانند چطور و کجا آن را پیگیری کنند.

موضوع بحث حاضر صرفا به الزامات و مسئولیت وکلا در قبال موکل می‌پردازد؛ الزاماتی که عدم التزام به آن موجب مسئولیت مدنی وکیل می‌شود.
یک وکیل دادگستری در گفت‌‌و‌گو با «حمایت» می‌گوید: به طور کلی مسئولیت مدنی اشخاص بر اساس قاعده فقهی «لاضرر و لاضرار» مطابق قانون مدنی مصوب سال 1307 تحت عنوان ضمان قهری مورد بحث قرار گرفته است و سپس در قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 نیز به مسئولیت اشخاص در مقابل متضرر از عمل وی تصریح شده است.
«شهناز سجادی» می‌گوید: در باب اتلاف و تسبیب قانون مدنی دیدگاه حقوقی مسئولیت بدون تقصیر و در قانون مسئولیت مدنی، مسئولیت مبتنی بر تقصیر پذیرفته شده است. قانون مسئولیت مدنی در این خصوص می‌گوید: «هر کس بدون مجوز قانونی عمدا یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان و یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه‌ای وارد کند که موجب ضرر مالی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود است». بنابراین، تقصیر فرد مورد شکایت باید اثبات شود.
مسئولیت مدنی ویژه
به گفته ‌این کارشناس حقوقی، با اینکه تمام اشخاص مطابق با قوانین مسئول اعمال و رفتار خود در مقابل حقوق دیگران هستند، بسیاری از صنوف بر اساس تخصص و نوع فعالیت شغلی‌شان دارای مسئولیت مدنی ویژه و ناشی از حرفه خود نیز هستند، مانند پزشکان، وکلا، مهندسین ناظر، سردفتران اسناد رسمی‌ و کارشناسان رسمی ‌دادگستری و سایر شاغلان حرفه‌ای که تابع تشکیلات خاص صنفی بوده و فعالیت آنها تحت ضوابط و مقررات خاصی ساماندهی، نظارت و کنترل می‌شود. سجادی ادامه می‌دهد: با اینکه از دیر‌باز، وکالت در ایران رواج داشته است با تصویب قانون مدنی در سال 1307 وکلای دعاوی تابع مقررات شرعی عقد وکالت شدند.
اما پس از مدتی با گسترش روابط حقوقی وکیل و موکل در اثر تغییرات قوانین ماهوی و شکلی و تبدیل محاکم شرع به محاکم عرفی نیاز به تدوین قوانین مربوط به حرفه وکالت احساس شد. بنابراین «قانون وکالت» پس از افت‌و‌خیزهایی در سال 1315 مورد تصویب قرار گرفت و پس از آن با استقلال کانون‌های وکلای دادگستری از تشکیلات دستگاه قضایی، «لایحه استقلال کانون‌های وکلای دادگستری» و آیین‌نامه‌های مربوطه به ترتیب در سال‌های 1333 و 1334 به تصویب کمیسیون‌های مشترک مجلسین و وزارت دادگستری وقت رسید.
الزاماتی که در مقررات فوق الذکر برای وکلا مقرر شده در واقع به بیان مسئولیت قانونی وکیل در برابر موکل، محاکم قضایی و افراد ثالث و نیز کانون دادگستری پرداخته است. در آیین‌نامه انضباطی تحت عنوان «آیین‌نامه لایحه استقلال کانون وکلای دادگستری» (که متاسفانه کمتر وکیلی در طول عمر حرفه‌ای خود آن را مطالعه می‌کند)، کانون وکلای دادگستری متولی اعمال مجازات انضباطی علیه وکیل است. به‌این ترتیب کانون وکلا نقش نظارتی بر فعالیت وکلا دارد تا وکلا وظایف خود را در قبال کسانی ‌که به عنوان موکل به آنان اعتماد کرده اند، به نحو احسن ایفا کنند.
این وکیل دادگستری می‌گوید: وکلای دادگستری در مقابل موکل خود علاوه بر مسئولیت ناشی از قرارداد وکالت بر اساس قواعد عمومی ‌قانون مدنی مصرحه در مواد 10 و 219 قانون مدنی، به جهت تخلفات قراردادی و نیز مقررات عقد وکالت از قانون مدنی، دارای الزامات و مسئولیت‌های پیش‌بینی‌شده در مقررات قانون وکالت و لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری به عنوان قوانین خاص حرفه‌ای نیز هستند. در واقع تعهدات و الزامات وکلای دادگستری ترکیبی از مسئولیت قراردادی (تابع قواعد عمومی) و مسئولیت قانونی (تابع قوانین خاص حرفه‌ای) است. باید بدانیم مقررات حرفه‌ای مربوط به وکالت با باید‌ها و نبایدها، وکیل را از یک سو ملزم به رعایت حقوق موکل و از سوی دیگر ملزم به رعایت آیین دادرسی و نیز نظامات کانون و حتی ملزم به رعایت الزاماتی در مقابل طرف موکل می‌کند.
الزامات حرفه‌ای وکلا
یک وکیل دادگستری به بیان الزامات حرفه‌ای وکلا می‌پردازد و می‌گوید: الزامات حرفه‌ای وکلا دادگستری شامل مواردی از جمله امانتداری، حفظ اسرار موکل، رعایت قوانین و مقررات موضوعه، عدم قصور در انجام موضوع وکالت، حضور در جلسات دادرسی، عدم اطاله دادرسی، صداقت و راستگویی در مقابل موکل و دستگاه قضایی، عدم تبانی با طرف مقابل، عدم خیانت به موکل و دفاع قانونی از حقوق موکل و رعایت غبطه و مصالح نامبرده و التزام به سوگند و سایر موارد تصریح‌شده در قوانین فوق است.
«معصومه خداکرمی» اضافه می‌کند: عدم التزام وکیل به‌این‌گونه الزامات حرفه‌ای نسبت به موکل، تحت شرایطی موجب مسئولیت مدنی خواهد شد.
در این‌گونه موارد نیاز به اثبات یا احراز تقصیر وکیل (عمدی یا ناشی از بی‌احتیاطی) که در قانون مسولیت مدنی به عنوان شرط اساسی مسئولیت مدنی پذیرفته شده است، نیست بلکه صرفا در صورتی که عدم رعایت الزامات قانونی مذکور از سوی وکیل باعث ورود ضرر و زیان به موکل شود، مسولیت مدنی وکیل را اثبات می‌کند. وکیلی که مقررات حرفه‌ای مربوط به وکالت و مفاد قرارداد فی ما بین با موکل را رعایت نکند و از این حیث ضرری متوجه موکل و باعث تضییع حقوق ایشان شود، نمی‌تواند استناد کند که تعهد وی به وسیله بوده است نه به نتیجه؛ زیرا این نوع توجیه در صورتی اخلاقی است که وکیل هیچ تخلفی از مقررات حرفه‌ای خود نکرده باشد و با تحلیل درست و اطمینان خاطر قانونی از پیشرفت کار اقدام به پذیرش پرونده کرده باشد نیز تمامی‌ ظرفیت علمی‌ و پیگیری و نظارتی خود را نسبت به پرونده به‌کار برده باشد اما براثر عوامل دیگری از جمله اختلاف استنباط حقوقی و قضایی از مقررات قانونی خارج از اراده وکیل، نتیجه مثبت برای موکل حاصل نشود.
در هر حال چنانچه وکیل با شکایت موکل خود در مرجع انتظامی‌ کانون وکلا به اتهام تخلف از الزامات حرفه‌ای مربوط به قوانین و نظامات وکالت محکومیت انتظامی‌ بیابد و موکل شاکی مدعی ورود خسارت و ضرر و زیان بر اثر تخلف وکیل باشد، جهت مطالبه ضرر و زیان می‌تواند به دادگاه مراجعه کند.
این کارشناس حقوقی اضافه می‌کند: بی‌شک دعوای مسولیت مدنی وکیل در مقابل موکل مستلزم اثبات تقصیر و ورود ضرر و رابطه تقصیر با ضرر وارده است که البته با محکومیت قطعی انتظامی ‌وکیل، تقصیر وکیل محرز می‌شود و قابلیت استناد در دادگاه عمومی‌حقوقی را داراست. البته بنا بر اصل الزام محاکم قضایی به رسیدگی به دعاوی و شکایات اشخاص به موجب اصل 159 قانون اساسی، موکل بدون مراجعه به مرجع اختصاصی انتظامی‌ وکلا نیز می‌تواند از طریق دادگاه حقوقی با اثبات تقصیر وکیل به استناد تخلف از الزامات قراردادی و قانونی (قوانین حرفه‌ای) و ورود ضرر و زیان و رابطه ضرر و تخلف، خسارت وارده را از وکیل خود مطالبه کند.

تشریفات رسیدگی به دعوای طلاق

یکی از پیچیده‌ترین دعاوی مربوط به مسایل خانواده، دعوای طلاق است. این نوع دعوا در عین حال حاوی بیشترین تشریفات برای صدور رای نهایی است. تشریفات سنگین در نظر گرفته شده برای این نوع از دعوا به دلیل آن است که به راحتی خانواده‌ها گسسته نشوند زیرا برای حفظ کیان خانواده در اسلام بسیار توصیه شده است.

حمایت: طلاق یک امر یک طرفه است یعنی یکی از طرفین با یک اراده توانایی بر هم زدن عقد ازدواج را دارد. به این نوع عمل حقوقی یک سویه، اصطلاحا ایقاع گفته می‌شود با این حال طلاق در قانون مدنی حاوی تشریفاتی است همچنین نیازمند اجرای صیغه مخصوص به خود است.

در صورتی که صیغه مختص به طلاق جاری نشود، از نظر قانون مدنی ایران بلااثر است. در واقع طلاق تنها عمل حقوقی در قانون مدنی است که نیازمند تشریفات است زیرا بقیه اعمال حقوقی به صرف اراده طرفین واقع می‌شوند و تشریفات خاصی ندارد. به اعمال حقوقی که نیازمند تشریفات خاصی جهت تحقق خود نیستند، اعمال حقوقی رضایی گفته می‌شود و طلاق از این دسته نیست. در ادامه در قالب بازخوانی یک پرونده به بررسی موضوع پرداخته‌ایم.

گزارش پرونده

در پرونده حاضر خواهان دعوا، آقای مسعود… دادخواستی منضم به فتوكپي مصدق عقد‌نامه و توافق‌نامه در مورد مسایل مشترک، ممضی به امضای زوجه ارایه و تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش و طلاق توافقي را کرده است. طرفین در دادخواست و توافق‌نامه اظهار داشته‌اند که «اينجانبان به موجب عقدنامه رسمي، زوجين رسمي همديگر هستیم، ولی به لحاظ عدم تفاهم تحمل تداوم زندگی مشترک را نداشته و از هر جهت با لحاظ شروط مصرح در توافق‌نامه براي جدايي به توافق رسيده‌ايم، به این ترتیب با عنايت به ماده واحده مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام مصوب سال 1371 هر زمان كه دادگاه مقرر دارد، داوران خود را معرفي کرده و تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش و طلاق توافقي را داريم.» پرونده فوق پس از طی تشریفات قضایی خاص و ثبت شدن، به یکی از شعب از دادگاه‌های خانواده ارجاع می‌شود.

جریان دادرسی در دادگاه خانواده

پرونده پس از ثبت در شعبه دادگاه خانواده تقدیم قاضی دادگاه می‌شود. قاضی دادگاه نیز با ملاحظه محتویات پرونده و کامل بودن آن، دستور تعیین وقت جلسه رسیدگی را به دفتردار خود می‌دهد. در ادامه مدیر دفتر وقتی را تعیین و به طرفین ابلاغ می‌کند و در وقت مقرر جلسه رسیدگی با حضور هر دو طرف دعوا تشكيل می‌شود. خواهان دعوا اظهار مي‌دارد که‌ حدود ده سال است كه با خوانده پرونده، خانم سمیه… ازدواج كرده است و به علت عدم تفاهم تقاضای صدور حکم طلاق را دارد. خوانده دعوا هم تقاضاي طلاق توافقي را دارد. به این ترتیب دادگاه با عنايت به احراز اختلاف زوجين قرار ارجاع امر به داوري را صادر مي‌کند. طرفين دعوا، داوران خويش را معرفي و داوران نظريه خويش را طی لایحه‌ای ارایه و اعلام می‌کنند که سعی آنها در سازش ثمری نداشته است و طرفین حاضر به سازش نیستند.

رای دادگاه

بنابراین دادگاه محترم ختم رسيدگي را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رای خود مي‌کند: «در خصوص دادخواست تقدیمی خواهان دعوا مبنی بر صدور گواهی عدم امکان سازش (طلاق توافقی) نظر به این‌که نصایح دادگاه در جهت التیام زوجین و انصراف از طلاق مفید و موثر نبوده و داوران نیز به شرح نظریه تقدیمی عدم توفیق خود را در اصلاح ذات‌البین اعلام و اظهارنظر کرده‌اند که زوجین حاضر به سازش نبوده و بر طلاق و جدایی اصرار دارند و حقوق متقابل به شرح ذیل تراضی کرده‌اند:

زوجه تعداد 300 سکه را در قبال طلاق خلع به زوج بذل کرده و زوج قبول بذل می‌کند و مابقی تعداد 50 عدد سکه به صورت دفعتا واحده و یکجا به زوجه پرداخت می‌شود.

جهیزیه حسب توافق به زوجه پرداخت شود.

زوجه حسب اقرار ادعایی در خصوص نفقه معوقه و اجرت‌المثل ندارد.

زوجين داراي يك فرزند مشترك هشت ساله هستند كه حسب توافق زوجين در حضانت زوج قرار مي‌گيرد و ملاقات زوجه با فرزند مشترك به صورت توافقي در مكان و زمان مناسب صورت می‌گیرد.

زوجه حسب اقرار و گواهی پزشک باردار نیست

به این ترتیب دادگاه با احراز رابطه زوجیت آنان به موجب مستندات پیوست دادخواست با رعایت ماده واحده قانون اصلاح پاره‌ای از مقررات طلاق مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام، گواهی عدم امکان سازش بين خواهان و خوانده را صادر و به آنها اجازه داده مي‌شود كه به يكي از دفاتر رسمي طلاق مراجعه کنند و با شرايط فوق اقدام به اجرا و ثبت واقعه طلاق بکنند. در ضمن طرفین ضمن عقد خارج لازم به یکدیگر وکالت بلاعزل دادند، در صورت عدم مراجعه هر یک جهت اجرای صیغه طلاق و ثبت آن، طرف مقابل اقدام کند. رای صادره با توجه به اين‌كه زوجين حق تجديدنظرخواهي خود را اسقاط کرده‌اند، قطعی و حضوری است.»

تحلیل پرونده:

با بررسی پرونده مراتب ذیل حایز اهمیت است:

1- واژه خلع به معنای جدا کردن و کندن است. طلاق خلع در ماده 1146 قانون مدنی تعریف شده است. طلاق خلع مبتنی بر دو عنصر است: الف- کراهت داشتن زن از شوهر ب- دادن مالی از سوی زن به مرد در مقابل انجام طلاق که آن را «فدیه» گویند و مال اعم است از اینکه عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد. بنابراین در پرونده مطروحه زوجه مقداری از مهریه و نفقه ایام گذشته خویش در مقابل طلاق به زوج بذل و بخشش کرده و زوج نیز ضمن قبول بذل و بخشش با طلاق زوجه موافقت کرده است بنابراین طلاق خلع واقع شده است.

2- دادگاه طبق قوانین و مقررات پس از احراز اختلاف امر را به داوری ارجاع کرده است. آنچه مبنای ارجاع به داوری است، سعی در سازش بین طرفین است، ولی امروزه این امر صوری انجام می‌شود و داوران در اکثر موارد بدون اقدامی برای سازش، صرفا به دلیل تبعیت از قانون معرفی می‌شوند که این امر در این پرونده نیز مشهود است. این نحوه داوری صرفا باعث اطاله دادرسی است. بر این اساس رویه برخی از دادگاه‌ها با توجه به رسیدگی در جلسه فوق‌العاده و اخذ نظریه داوران در همان روز، هرچند خلاف مبنای ارجاع به داوری است، با توجه به مقتضیات زمانی و لزوم احترام به آزادی اراده افراد امری مورد تایید است و لزوم قانونگذاری برای برداشتن این مرحله در طلاق توافقی محسوس است.

3- رای دادگاه مستندا به مقررات آیین دادرسی مدنی قطعی و حضوری است، زیرا طرفین حق تجدیدنظر را ساقط کرده‌اند و از آنجا که طرفین در جلسه حضور داشته‌اند، رای دادگاه حضوری است.

4- در قانون جدید حمایت خانواده اشاره شده است که تحقق طلاق منوط به این است که تمامی مسایل مالی ناشی از عقد ازدواج روشن شود. این مسایل مالی شامل جهیزیه، مهریه، شیربها و امثال آن می‌شود. اصولا در عقد ازدواج کلیه تکالیف مالی بر عهده مرد قرار می‌گیرد بنابراین تا زمانی که شوهر تکلیف پرداخت مهریه و سایر مسایل مالی ناشی از عقد ازدواج خود را مشخص نکرده باشد، طلاقی جاری نخواهد شد.

در تحلیل کلی پرونده می‌توان گفت که قاضي محترم با در نظر گرفتن مراتب فوق، راي صادر كرده و این رای موافق و مطابق مقررات است.

شورای پول و اعتبار منحل می‌شود

رئیس کمیته بازنگری قانون بانکداری بدون ربا مجلس اعلام کرد: با پیشنهاد بانک مرکزی، شورای پول و اعتبار منحل و شورای سیاست‌گذاری تشکیل می شود.

خبرگزاری مهر: محمدحسین حسین‌زاده بحرینی با بیان اینکه قانون عملیات بانکداری بدون ربا برگرفته از فقه و قانون مدنی است، ولی بعد از تصویب و ابلاغ قانون، در دولت برای آن آیین‌نامه تصویب می‌شود و شورای پول و اعتبار بر اساس آیین‌نامه‌ها، دستورالعمل اجرایی را تصویب و بانک مرکزی آن را برای اجرا به بانک‌ها ابلاغ می‌کند، گفت: در نهایت یک قرارداد تیپ آماده می‌شود که ظاهراً مبتنی بر قانون است، اما چون نهادی وجود ندارد که کنترل کند آیا از روح قانون و اهداف آن فاصله می‌گیریم یا نه؛ گام‌به‌گام از قانون فاصله گرفتیم.

رئیس کمیته بازنگری قانون بانکداری بدون ربا مجلس تصریح کرد: آنچه اکنون در شعب بانک‌های کشور در حال اجرا است با قانون فاصله دارد، مجلس به دنبال بازنگری قانون بانکداری بدون ربا است و قانون، کاستی‌هایی دارد که باید آن‌ها را جبران کنیم.

این مقام مسئول با بیان اینکه باید نهادی برای مراقبت و فاصله‌ نگرفتن بین قانون و اجرا ایجاد شود، ادامه داد: این نهاد باید آیین‌نامه‌های دولت و دستورالعمل‌های تصویب‌شده در شورای پول و اعتبار را بررسی کند و لحظه‌به‌لحظه مراقبت کند تا از اهداف و روح و احکام قانون فاصله نگیریم.

وی با اشاره به اینکه شورای فقهی اکنون در بانک مرکزی وجود دارد ولی مصوبات آن الزام‌آور نیست، بیان کرد: در بازنگری قانون، قرار است نهادی قانونی و نظارتی به نام شورای فقهی در بانک مرکزی ایجاد شود که یک رکن بانک مرکزی خواهد بود و همه مصوبات بانک مرکزی و شورای پول و اعتبار، شبکه بانکی و حتی شعب بانک‌ها را این شورای فقهی باید بررسی کند.

عضو کمیسیون اقتصادی مجلس با بیان اینکه قرارداد صوری در نظام بانکی آفت است، اظهار داشت: فاکتور صوری به معنای دروغ سیستماتیک است و خودمان مردم را هدایت می‌کنیم که بروند فاکتور صوری و دروغی بیاورند.

بحرینی با بیان اینکه در بازنگری قانون به دنبال اصلاح مواردی مانند فاکتور صوری هستیم، ادامه داد: بانک مرکزی به‌عنوان تنظیم‌گر نظام پولی است ولی متأسفانه در قانون فعلی اختیارات کافی ندارد، مثلاً بانک مرکزی باید با مؤسسات غیرمجاز برخورد کند و علیه موسسه شکایت کند، ولی دادگاه می‌گوید، این‌که بانک نیست و در قانون آمده بانک‌ها زیر نظر بانک مرکزی باشند و این موسسه است.

وی با بیان اینکه برخی مؤسسات غیر مجار به‌اندازه دو بانک، تراکنش مالی دارند، گفت: اخیراً به درخواست بانک مرکزی ماده ۳۹ قانونی پولی و بانکی را اصلاح کردیم تا نظارت فراگیر داشته باشد و در بازنگری قانون جدید نیز هیئت نظارت بسیار قوی پیش‌بینی‌شده که در همه امور نظارتی جایگزین شورای و اعتبار می‌شود.

این نماینده مردم در مجلس اضافه کرد: پیشنهاد بانک مرکزی این است که این شورای پول و اعتبار منحل و به شورای سیاست‌گذاری تبدیل شود، در کنار آن هیئت نظارت ایجاد شود که در پیش‌نویس طرح کمیسیون اقتصادی مجلس آمده است.

بحرینی با اشاره به اینکه اکنون در بسیاری از تخلفات بانکی بانک مرکزی اقتدار کافی به لحاظ قانونی ندارد، اظهار کرد: شورای پول و اعتبار نرخ سود را تعیین و بانک مرکزی بارها اعلام کرده، اما بانک‌ها توجه و رعایت نمی‌کنند، زیرا بانک مرکزی اقتدار لازم را ندارد.

وی با بیان اینکه بانک مرکزی از همین اقتدار خود به‌صورت کامل استفاده نمی کند، افزود: خلأ قانون نداشتن ابرازهای نظارت است. در مواردی هم قانون همراهی نمی‌کند و تخلفات بانکی امروز با سال ۱۳۵۱ (۴۳ سال قبل) تفاوت کرده است.

رئیس کمیته بازنگری قانون بانکداری بدون ربا مجلس با بیان اینکه با این بازنگری تحولی در نقش تنظیم گری بانک مرکزی ایجاد خواهد شد، تصریح کرد: قانونی که در اختیار بانک مرکزی است، در سال ۱۳۵۱ تصویب‌شده، مثلاً برای بانکداری الکترونیک قانون نداریم و تخلفاتی که در این فضا انجام می‌شود را چه کسی نظارت و مدیریت کند؛ مقتدرترین فرد را رئیس‌کل بانک مرکزی کنیم، اما وقتی ابزار قانونی ندارد، نمی‌تواند کار کند.

بحرینی با بیان اینکه بانک‌ها بر سر نرخ سود علی‌الحساب رقابت می‌کنند، گفت: این رقابت در بخش تأمین مالی و بنگاه و خانوارها اثر خود را می‌گذارد و آن‌ها را تحت‌فشار قرار می‌دهد. بانک‌ها این رقابت را ایجاد کردند، زیرا بانک برای جذب سپرده بیشتر وعده سود بیشتری بانام علی‌الحساب می‌دهد.

به گفته وی، نرخ سود علی‌الحساب از نرخ سود واقعی بیشتر است و در تمام این سال‌ها جز موارد انگشت‌شمار، بانک‌ها مابه‌التفاوت نداند. در بازنگری طرح مجلس آمده است، بانک‌ها در دوره مالی سود قطعی دارند که برآوردی نیست و محاسبه می‌شود، بانک مرکزی و بخصوص هیئت نظارتی که قرار است ایجاد شود، آن را بررسی می‌کند و مشخص خواهد شد که مثلاً بانک‌ها مثلاً الف ۱۰ درصد سود واقعی و قطعی داشته است.

به گفته این مقام مسئول، از سود واقعی بانک‌ها میانگینی گرفته می‌شود به این معنا که میانگین وزنی سود قطعی تحقق‌یافته در دوره مالی قبل در کل شبکه بانکی مثلاً ۱۸ درصد بوده است و پیش‌بینی‌شده برای دوره بعد بانک‌ها فقط می‌توانند درصدی از این سود را وعده بدهند و با محاسبات می‌توان حداقل سودی که به دست می‌آید را تعیین کرد که در بازنگری قانون تعیین نکردیم که بانک تضمین می‌کند و بانک‌ تا سقف حداقل سود می‌تواند پرداخت کند.

رئیس کمیته بازنگری قانون بانکداری بدون ربا مجلس، تأکید کرد: اگر بانک بیشتر از آن سود وعده دهد و با مکانیزه‌هایی سود بیشتری عملاً بدهد، مانند پرداخت سود در کنار وام که باعث افزایش نرخ سود مؤثر می‌شود، جلوی آن به روش‌های سخت‌گیرانه گرفته می‌شود.

رئیس کمیته بازنگری قانون بانکداری بدون ربا مجلس با بیان اینکه بر اساس بازنگری این قانون، بانک‌ها برسر نرخ سود علی‌الحساب رقابت نخواهند کرد، گفت: همه بانک‌ها قرار است یک نرخ سود علی‌الحساب پرداخت کنند، اما رقابت به سمت عملیات و سود نهایی و بهره‌وری بانک‌ها سوق داده می‌شود.

بحرینی با طرح این سئوال که چرا پول‌ها از بخش قانونمند نظام بانکی خارج و به سمت مؤسسات غیرمجاز رفته است، خاطرنشان کرد: علت همین است که اجازه دادیم بر سر نرخ سود علی‌الحساب که هیچ ریشه‌ای هم ندارد رقابت کنند و اگر جلوی آن گرفته شود، تحولی در نظام تأمین مالی رخ خواهد داد.

اصل آزادی قراردادی؛ ماده ۱۰ قانون مدنی

مقدمه
اصل آزادی قراردادی، در حقوق ما بوسیله ماده ۱۰ قانون مدنی اعلام شده است. بموجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس، جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرار داد ایجاد کرده است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمانهای ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان «اصل» پذیرفت.
نمی توان ادعا کرد که مفاد این ماده در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی یا ثمره تقلید از حقوق اروپایی است، زیرا فقیهان امامیه، دست کم در مبحث شرط، از همین اصل پیروی می کرده اند و عقد صلح در مقام معامله وسیله تأمین آزادی اراده در قراردادها بوده است. گروهی از مفسران و فقیهان نیز وفای به همه عقودی را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته اند. با وجود این، بنظر می رسد که ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه نیز الهام بخش نویسندگان قانون مدنی قرار گرفته است و نفوذ حقوق اروپایی را در این زمینه نباید انکار کرد.
به هر حال، این اصل در نظر قانونگذار فرانسه یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده بوده است: بدین معنی که، چون اراده شخص خودبه خود محترم و دارای اثر حقوقی است، نفوذ عقد نیز نیاز به تصریح قانونگذار ندارد و اشخاص آزادند تا چنانکه می خواهند هم پیمان شوند. ولی، باید دانست که پذیرفتن «اصل آزادی
قراردادی» مستلزم اعتقاد به افکار فرد گرایان درباره «حاکمیت اراده» نیست. در حقوق کنونی همه کم و بیش پذیرفته اند که حکومت واقعی با قانون است، ولی فایده های عملی احترام به پیمانها باعث شده است که «آزادی قراردادی» به عنوان اصل پذیرفته شود و مبنای واقعی آن ملاحظه های اجتماعی و مصلحت اندیشی اقتصادی است.

نتایج قاعده
از اصل آزادی قراردادی چهار نتیجه اساسی گرفته می شود:
۱ ـ اشخاص می توانند قرارداد را، زیر هر عنوان که مایل باشند، منعقد سازند و نتایج و آثار آن را به دلخواه معین کنند. قانون مدنی آثار و شرایط پاره ای از عقود را که اهمیت اقتصادی و اخلاقی ویژه ای داشته به تفصیل پیش بینی کرده است. به همین مناسبت نیز این گروه را «عقود معین» می گویند: مانند عقد بیع و اجاره و صلح و هبه و وکالت و قرض. ولی، باید دانست که پیش بینی این نهادهای حقوقی بدان معنی نیست که اشخاص ناچار باشند یکی از آنها را برای هر پیمان برگزینند و تنها از این
راه است که می توانند روابط مالی و اخلاقی خویش را تنظیم کنند. از اصل آزادی قراردادی در عقود معین نیز برای گسترش دادن به حکومت اراده می توان سود برد. زیرا، هدف اصلی از وضع ماده ۱۰ این است که، در موارد اجمال یا سکوت قانون، اراده دو طرف عقد حاکم بر روابط ایشان باشد و از این لحاظ بین عقود معین و سایر قراردادها تفاوتی وجود ندارد.

۲ ـ عقد با تراضی واقع می شود و تشریفات خاص ندارد و دو طرف آن ناگزیر از بکار بردن واژه های معین نیستند. بیان اراده وسیله دست یافتن به خواسته های واقعی آنان است و با هر لفظ و حرکت که انجام شود اثر دارد. تشریفات دیگر، مانند حضور شاهد یا تنظیم سند، ضروری نیست و نیروی الزام آور عقد به آن ارتباط ندارد.
۳ ـ دو طرف عقد ملزم به رعایت آن هستند. بایستی پیمان خویش را محترم دارند و تعهد ناشی از آن را اجرا کنند. دادگاه نیز، به بهانه اجرای عدالت و انصاف، حق ندارد شرایط عقد را تعدیل یا مدیون را از آنچه به عهده دارد معاف کند.
۴ ـ اثر عقد محدود به کسانی است که در تراضی دخالت داشته اند و دیگران از آن سود و زیان نمی برند. آزادی هر شخص محدود به آزادی دیگران است و هیچکس نمی تواند، جز در موارد استثنایی، تعهدی بر دیگری تحمیل کند یا به سود او حقی بوجود آورد.

حدود آزادی اراده
گفته شد که اصل آزادی قراردادی به عنوان یک وسیله مفید اجتماعی پذیرفته شده است. پس، هر جا که از این وسیله نمی توان استفاده مطلوب را برد، قانون آن را محدود می سازد. چنانکه در ماده ۱۰ قانون مدنی نیز نفوذ قراردادهای خصوصی منوط بر این شده است که مخالف صریح قانون نباشد و در ماده ۹۷۵ همان قانون آمده است که :«محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود بموقع اجرا گذارد، اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولا مجاز باشد».

در اثر دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادی، مفهوم نظم عمومی گسترش فراوان یافته و به همان نسبت از آزادی دو طرف قرارداد کاسته شده است. علت های بطلان قراردادها رو به فزونی است و بیشتر شرایط عقودی که جنبه اجتماعی دارد از طرف دولت به اشخاص تحمیل می شود.
الزام آور بودن مفاد قراردادها نیز به اعتبار پیشین خود باقی نمانده است و رفته رفته این فکر قوت می گیرد که، هر گاه در اثر حادثه ای پیش بینی نشده ارزش پول تنزل فاحش یابد، دادگاه بتواند، با تعدیل شرایط قرارداد، تعهد مدیون را متناسب با اوضاع اقتصادی کند. همچنین، پیشنهاد شده است که، اگر وجه التزام معین در قراردادها با خسارت واقعی ناشی از پیمان شکنی تناسب معقول نداشته باشد، دادگاه بتواند میزان آن را تغییر دهد.
این دگرگونی ها باعث شده است که گروهی از نویسندگان «انطباق عقد با ضرورتهای اجتماعی یا نظم عمومی» را بر شرایط اساسی صحت عقد بیفزایند .
افزودن این عنوان اشاره به این حقیقت است که «آزادی قراردادی» تا جایی محترم است که با نظام اجتماعی و حقوقی تعارض نداشته باشد.
برای روشن شدن قلمرو اصل «آزادی قراردادی»بهتر این است که در آغاز اسباب و مبانی محدود کننده اراده را بررسی کنیم و پس از آن به انواع محدودیت ها بپردازیم:

گفتار نخست ـ عوامل محدود کننده آزادی
اقسام این عامل ها
گذشته از مواردی که اشخاص در پیمانهای خصوصی آزادی خویش را محدود می سازند، عامل خارجی که آزادی قراردادها را محدود می سازد یکی از این سه عنوان را داراست: ۱) قانون ۲) نظم عمومی ۳) اخلاق حسنه.
باید دانست که این سه عامل را نباید بکلی از یکدیگر مستقل دانست: علاوه بر ارتباط نزدیکی که بین دو مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه وجود دارد، قانون نیز با آن دو مربوط است. چنانکه، برای تمیز قوانین امری و تکمیلی، ناچار باید به
مفهوم نظم عمومی توسل جست. همچنین، خواهیم دید که نظم عمومی در بسیاری از موارد ناشی از قانون است. با وجود این، تفاوت آنچه قانون مقرر کرده است و همگان پذیرفته اند که همه ضرورتهای اجتماعی را نمی توان در قوانین جستجو کرد. پس، با توجه به همه ارتباط ها و تفاوتها، باید این سه عامل را جداگانه بررسی کرد:

۱ ـ قانون
لزوم تشخیص قوانین امری
چنانکه گفته شد، آزادی اراده، با مفهوم و گسترشی که فرد گرایان سده های پیشین به آن اعتقاد داشتند، در حقوق ما پذیرفته نشده است. زیرا، قانونگذار ضمن تأیید اصل آزادی قراردادی، نفوذ قرارداد را موکول به مخالفت نداشتن با قانون کرده است (ماده ۱۰ ق.م) و بدین ترتیب حکومت قانون را برتر از «تراضی» اشخاص می داند و حاکمیت اراده را نمی پذیرد (ماده ۱۲۸۸ همان قانون).
گذشته از اصولی که گاه در مواد قانون آمده است. قانون مدنی شرایط درستی قراردادها را به طور کلی معین می کند و در هر یک از «عقود معین» نیز شرایط خاصی بر آن می افزاید، چندان که به عنوان قاعده می توان گفت: «قراردادی اثر حقوقی دارد که مخالف با قوانین نباشد».
اگر نیروی الزام آور قوانین در همه جا یکسان بود، اجرای این قاعده نیز با هیچ مشکلی روبرو نمی شد. ولی، دشواری در این است که گاه هدف از وضع قانون ایجاد قاعده تخلف ناپذیر نیست؛ قانونگذار نظر ارشادی دارد و می خواهد آنچه را عادلانه و مفید می داند جانشین سکوت طرفین عقد سازد. در این گونه موارد، آنان می توانند بر خلاف قانون تراضی کنند. به همین جهت نیز گفته می شود که الزام ناشی از این قوانین مشروط بر نبودن تراضی مخالف است و برای عقد نقش «تکمیلی» دارد.

برای مثال، احکام خیارات در قراردادها در زمره قوانین تکمیلی است و می توان سقوط تمام آنها را شرط کرد (ماده ۴۴۸ ق.م). موعد پرداخت اجاره بها (بند ۳ ماده
۴۹۰) و حق تعیین مسکن زن و شوهر (ماده ۱۱۱۴ ق.م) نیز از همین قبیل است.
پس، برای احراز نفوذ یا بطلان قراردادهایی که با قانون مخالف است، در مرحله نخست باید طبیعت قانونی را باز شناخت: اگر قانون امری باشد، قرارداد باطل است و اگر تکمیلی به شمار رود عقد حکومت دارد.

ضابطه تشخیص
در فقه نیز برای تمیز«حق و حکم» و «شرط خلاف مشروع» همین مسأله مطرح شده است و فقیهان نشانه های گوناگونی برای آنچه در حکومت اراده است و شرع درباره آن قاعده امری وضع نکرده است بدست داده اند . ولی، چون خواسته اند قاعده
عامی برای تعیین قلمرو قانون و حکومت اراده بیابند، در مصداق های قواعد اختلاف کرده اند و بحث ها چنانکه باید به نتیجه نرسیده است.
در حقوق اروپایی نیز نویسندگان در یافتن قاعده ای عام و روشن ناتوان مانده اند و ناچار به مفهوم قابل انعطاف و مبهم «نظم عمومی» روی آورده اند. بدین ترتیب که، هرگاه قانون با «نظم عمومی» ارتباط داشته باشد امری است و در سایر موارد باید آن را تکمیلی شمرد.

اشکالی که نویسندگان با آن روبرو شده اند ناشی از نقص پژوهش ها نیست، بلکه طبیعت موضوع آن را ایجاب می کند. زیرا باید مصالحی که مبنای وضع قانون قرار گرفته است با مصلحت احترام به آزادی اراده مقایسه شود و مصلحت مهم تر انتخاب گردد و این کاری است که قاعده بر نمی دارد.
منافع جامعه دائم در تحول و تغییر است، همچنانکه اخلاق نیز به آرامی دگرگون
می شود. وانگهی، در برابر مسائل اقتصادی و سیاسی دیدها و مشرب ها یکسان نیست و اعتقادهای فلسفی و آرمان ها در آن اثر می گذارد. پس، در میان این همه عامل متغیر، چگونه می توان انتظار داشت که قاعده ثابتی برای شناسایی نظم عمومی و قوانین امری بدست آید؟ و ناگزیر بایستی حکومت در این باره را به دادرس سپرد، تا با ملاحظه همه عوامل گوناگون اجتماعی، مفهوم نظم عمومی را در جامعه خود تشخیص دهد و آن را معیار تمیز قوانین امری سازد.

تحلیل بحث و راه حل استقرایی
فرض این است که همه قوانین کم و بیش با مصالح عمومی ارتباط دارد و برای حفظ همین مصالح وضع می شود. از سوی دیگر، آزادی اراده نیز مبتنی بر حفظ عدالت اجتماعی و میدان دادن به استعدادها و ابتکارهای خصوصی است. بین این دو مصلحت گاه تعارض ایجاد می شود و تمام اشکال در این پرسش خلاصه می شود که آیا مصلحتی که مبنای وضع قانون قرار گرفته است بر مصلحت تأمین آزادی اراده برتری دارد یا در برابر آن ناچیز است؟
پاسخ این پرسش را نمی توان تنها با اجرای اصول عملی یا تمهید قاعده ای کلی بدست آورد. باید، بجای کلی گرایی و استفاده از منطق، به تجربه روی آورد و از استقراء در احکام قانون دریافت که قانونگذار در هر مورد کدامیک از این دو مسلحت را والاتر می دیده است.
در این کاوش، که زیر سرپوش تفسیر اراده قانونگذار انجام می گیرد، در واقع کارگزار اصلی دادرس است و آنچه به قانون نسبت می دهد بازتاب افکار او در برابر وقایع اجتماعی و نتیجه استنباطی است که از مفهوم «عدالت» در زمان خود دارد. ولی، حقوقدان به قانون احترام می گذارد و بیشتر معلوم های ذهنی او را اصول حقوقی تشکیل می دهد، به ویژه که از نظر شغلی نیز ناچار است که بنام اجرای قانون حکم دهد و از بند این اصول آزاد نیست.
اختلاط آرمانهای فردگرایان و گرایش های اجتماعی در حقوق کنونی ما وضعی را بوجود آورده است که دیگر نمی توان به هیچیک از اصول امری یا تکمیلی بودن قوانین اعتماد کرد. به همین جهت، آنچه را که از استقراء در مواد قانونی مدنی استنباط می شود، به عنوان راهنما بررسی می کنیم:

الف ـ غالب احکامی که به منظور بیان شرایط وقوع و نفوذ عقد وضع شده امری است. پس، اگر بر مبنای غلبه در مقام تمهید اصلی باشیم، باید گفت اصل در این گونه موارد امری بودن قوانین است.
ب ـ در مورد آثار قراردادها، باید بین معاملات و امور مالی از یک سو، و خانواده و احوال شخصی تفاوت گذارد:
در معاملات، قانون برای اشخاص آزادی بیشتر قائل است و به طور استثنایی این آزادی را محدود می کند. ماده ۳۰ قانون مدنی مقرر می دارد:
«هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد». این استثناها را قانون به منظور ارشاد یا اجرای عدالت ایجاد نمی کند و در غالب موارد هدف محدود کردن مالکیت است. یعنی، در زمینه محدود کردن حق مالکیت، قواعدی که وضع شده امری است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. لیکن، درباره قراردادهای مالی، کمتر به قوانین امری برخورد می شود و اصل تکمیلی بودن قواعدی است که آثار عقد را معین می سازد.
برعکس، قواعد مربوط به احوال شخصی و آثار نکاح اصولا امری است و تخلف از آن در صورتی امکان دارد که قانون مجاز شناخته باشد. برای مثال، در نکاح دائم نمی توان تکلیف شوهر به انفاق یا حسن معاشرت را با تراضی از بین برد یا اختیار طلاق را به زن یا شوهر داد .

اماره های امری بودن قانون
در کنار اصولی که از راه استقراء درباره امری یا تکمیلی بودن قوانین ناظر به قراردادها بدست دادیم، پاره ای از اماره ها را نیز باید نام برد که به طور خاص می تواند نشانه امری بودن قرار گیرد. این اماره ها بر اصول عملی برتری دارد، زیرا راه رسیدن به واقع است و ظاهر وضع قانون را در هر مورد خاص معین می سازد.
یکی از این نشانه ها لحنی است که قانونگذار در بیان احکام خود بکار می برد. برای مثال، آوردن واژه هائی مانند «باید» و «مکلف است» یا «ممنوع است»، ظهور در
امری بودن حکم دارد، در حالی که کلمه «می تواند» یا «اختیار دارد» به طور معمول برای بیان قواعد تکمیلی بکار می رود. دو اماره زیر نیز از نشانه های بارز قوانین امری است:
۱ ـ احکام استثنایی که بر خلاف قواعد کلی قراردادها وضع می شود و نتیجه تراضی دو طرف به شمار نمی رود از قواعد امری است. زیرا، وضع استثنایی آنها نشان می دهد که قانونگذار نمی خواسته است امکان تراضی بر خلاف آنها را بپذیرد.
برای مثال، اگر قاعده «تلف مبیع پیش از عقد» استثنا بر قاعده کلی معاوضه باشد، قاعده است؛ امری که به حکم قانونگذار بر فروشنده تحمیل شده است و به همین دلیل نیز نمی توان بر خلاف مفاد آن توافق کرد و ضمان تلف را بر عهده خریدار قرارداد. ولی، هرگاه این قاعده نتیجه پیوند دو تملیک در معاوضه ها باشد و از نتایج قصد مشترک دو طرف به حساب آید، قاعده ای است تکمیلی. زیرا، دو طرف می توانند اعلام کنند که آنچه را قانونگذار از توافق آنان استنباط کرده است، در این مورد خاص با واقع منطبق نیست.

۲ ـ قواعدی که هدف آنها حمایت از حقوق اشخاص ثالث در برابر دو طرف عقد است جنبه امری دارد، زیرا پذیرفتن امکان تراضی بر خلاف این قواعد به منزله حکومت عقد بر حقوق کسانی است که در انعقاد آن دخالتی نداشته اند.

قرارداد مخالف روح قانون
بر طبق ماده ۱۰ قانون مدنی :«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس، ممکن است ادعا شود که تنها به استناد حکم صریح قانون می توان از نفوذ قراردادهای خصوصی جلوگیری کرد و لازمه رعایت مفاد ماده ۱۰ است که، به استناد روح و مفاد قانون، نباید به عدم نفوذ قرارداد حکم کرد.
ولی، این ادعا را نباید پذیرفت. مقصود از قید «صراحت قانون» تأیید اصل مباح بودن قراردادها است. قانونگذار دریافته است که ایجاد حس اعتماد در امور تجارت و تأمین عدالت نسبی مستلزم این است که همه پای بند به گفته ها و پیمان های
خویش باشند و این پندار از میان برود که، اگر قانون به صراحت قراردادی را مجاز نشمرد، مقصود اعلام نافذ نبودن آن است.
مفاد ماده ۱۰ را بدین گونه می توان خلاصه کرد که «هر چه منع نشده آزاد است». روح و مفهوم قانون چیزی جز مقصود قانونگذار نیست. پس ،اگر پذیرفته شود که کلامی دارای مفهوم است، چگونه می توان ادعا کرد که این مفهوم چون به قالب الفاظ در نیامده است اثر ندارد؟
باضافه، خواهیم دید که نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز از موانع نفوذ اراده است و در بسیاری موارد این دو مفهوم با متون قوانین بیگانه است واز منبع دیگری ناشی می شود. بطلان قراردادهای مخالف اخلاق یا مصلحتی که در هیچ متن قانونی نیامده است نشان می دهد که مقصود از تنظیم ماده ۱۰ این نبوده است که دادگاه از استناد به مدلول التزامی قانون برای حکم به عدم نفوذ قرار داد ممنوع شود. چنانکه در ماده ۱۲۸۸ نیز قید ماده ۱۰ تکرار نشده و به طور مطلق آمده است که :«مفاد سند در صورتی معتبر است که مخالف قانون نباشد» .

درست پنداشتن قراردادهایی که با روح قانون منافات دارد، در عمل نتایج ناگواری به بار می آورد. برای مثال، در هیچیک از مواد قانون مدنی و امور حسبی نیامده است که قیم حق بخشیدن اموال محجور را ندارد، در حالی که از مفهوم ماده ۱۲۱۴ و سایر مواد مربوط به اختیار قیم بخوبی بر می آید که مباح شناختن این اقدام با حکم نصب قیم و منظور قانونگذار مخالف است.

۲ ـ نظم عمومی
مفهوم نظم عمومی
با آنکه اصطلاح نظم عمومی در فتاوای فقیهان متأخر امامیه نیز دیده می شود ،
ظاهر این است که نویسندگان قانون مدنی آن را از ماده ۶ قانون ناپلئون اقتباس و در حقوق کنونی مرسوم ساخته اند. مؤلفان فرانسوی در تعریف این اصطلاح
عبارت های گوناگون بکار برده اند . ولی، در تعریف ها ارتباط نظم عمومی با منافع
و مصالح جامعه آشکارا به چشم می خورد و تنها نقطه مشترک بین تمام آنها است.
دولت باید در انجام وظایف خود از قواعد خاصی پیروی و نظمی را رعایت کند، مانند نظم در اساس سیاست، نظم در امور اداری، در خانواده، در زندگی اقتصادی. پس، وقتی می گویند قاعده ای مربوط به نظم عمومی است، مقصود این است که آن قاعده در شمار اصولی است که مسیر حرکت دولت را در این راه تعیین می کند. طبیعی است که در جامعه ای منظم اشخاص نباید توانایی آن را داشته باشند که با تراضی خود، به طور مستقیم یا غیر مستقیم، این نظم را بر هم زنند. بنابراین، در بیان یکی از مهم ترین اوصاف نظم عمومی، می توان گفت، نظامی است که رعایت آن به پیروی همگان وابسته است.

اعتبار نظم عمومی در تمام مواردی که به آن استناد می شود یکسان نیست. در حقوق مدنی، همه قوانین امری در زمره قواعد مربوط به نظم عمومی است.
ولی، هنگامی که در مبحث «عدم تأثیر قوانین نسبت به گذشته» یا حقوق بین الملل خصوصی سخن از قوانین مربوط به نظم عمومی به میان می آید، مفهوم خاص و ممتازی از آن مورد گفتگو است:
برای حفظ امنیت قراردادی و جلوگیری از اختلال در روابط تجارتی، قاعده این است که قانون جدید بر آثار قراردادهایی که در زمان حکومت قانون سابق به وجود آمده است حکومت نکند و این آثار همچنان تابع قانون پیشین بماند .

ولی، جایی که حکومت قانون جدید چنان با مصالح عالی مردم بستگی دارد که می توان گفت، اراده قانونگذار بر این قرار گرفته است که همه تابع یک قانون باشند و دوگانگی از بین برود، قانون جدید حتی بر آثار پیمان های گذشته نیز حکمروایی می کند و فوری اجرا می شود. در این مورد، مقصود اجرای فوری تمام قوانین امری نیست، بلکه باید قانون جدید بستگی بیشتری با منافع عمومی داشته باشد و جلوگیری از اجرای آن باعث اختلال شدید در سیاست عمومی دولت شود، و همین درجه وابستگی به منافع عمومی را بسیاری از نویسندگان مفهوم خاصی از نظم عمومی در تعارض قوانین در زمان دانسته اند.

همچنین، در حقوق بین الملل خصوصی، گاه اجازه داده می شود که خارجیان مقیم ایران تابع قانون خارجی باشند. ولی، در همین موارد نیز، اگر اجرای قانون خارجی با نظم عمومی ما مخالف باشد، دادگاه آن را رعایت نمی کند(ماده ۹۷۵ قانون مدنی): یعنی نظم عمومی مانع از اجرای قانونی می شود که مطابق راه حل عادی رفع تعارض قوانین مقابل اعمال بوده است.
مطابق ماده ۷ قانون مدنی :«اتباع خارجه در ایران، از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.» با وجود این، اگر مردی با زن سابق پسر خود زناشویی کند و در محاکم ایران صحت و بطلان این نکاح مطرح شود، هیچ دادگاهی نمی تواند آن دو را زن و شوهر بشناسد، هر چند که بر طبق قوانین ملی آنان نیز نکاح نافذ باشد، زیرا شناسایی آن با نظم امور خانواده در ایران منافات دارد.
نظم عمومی در این باره چهره خاصی را داراست که در اثر مخالفت با قوانین امری بر هم نمی خورد. زیرا، می دانیم که نوع قوانین مربوط به احوال شخصیه امری است و اگر مقصود ماده ۹۷۵ قانون مدنی جلوگیری از تجاوز به قوانین امری بود دیگر مصداق مهمی برای اعمال قانون خارجی در احوال شخصیه بیگانگان مقیم ایران باقی نمی ماند. پس، اخلال در نظم عمومی به درجه ای که برای محدود ساختن
اراده کفایت می کند، برای جلوگیری از اجرای قانون خارجی کافی نیست.
با وجود این، نباید تصور کرد که نظم عمومی دارای مفاهیم و مبانی گوناگون است، زیرا در تمام مواردی که به نظم عمومی استناد می شود، مقصود این است که چون اجرای قاعده ای با مصالح عالی دولت و منافع جامع ملازمه دارد، بر قراردادها حکومت می کند. منتها، مصالحی که ممکن است قانونی را به صورت امری در آورد و از حکومت اراده اشخاص بکاهد، با مصالحی که در تعارض قوانین مانع از اجرای قانون سابق یا قانون خارجی می گردد. یکسان نیست و به همین جهت می توان گفت: نظم عمومی در همه جا یک مفهوم است که درجه های گوناگون دارد.

۳ ـ اخلاق حسنه
رابطه اخلاق حسنه با نظم عمومی:
ماده ۹۷۵ قانون مدنی اخلاق حسنه را یکی از منابع نظم عمومی قرارداده است، ولی ماده ۶ قانون آئین دادرسی مدنی آن را، در کنار نظم عمومی، در زمره موانع نفوذ قراردادها می آورد و می گوید :«عقود و قراردادهایی که مخل نظام عمومی یا بر خلاف اخلاق حسنه است، در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست». پس، این پرسش به میان می آید که بین مفهوم اخلاق حسنه و نظم عمومی چه رابطه ای وجود دارد؟ آیا این دو مفهوم از یک جنس هستند با دو چهره گوناگون یا در برابر هم استقلال دارند؟
در پاسخ باید گفت، اخلاق حسنه چهره خاصی از نظم عمومی است: با آنکه منظور نهایی اخلاق ساختن انسانی منزه و پارسا است و حقوق به برقراری عدالت و برابری نظر دارد، نظام حقوقی هیچگاه بی نیاز از اخلاق نبوده است. زیرا، در بسیاری از موارد، برای حفظ عدالت اجتماعی، ناگزیر است که پاره ای از قواعد اخلاقی را حمایت کند. به همین جهت، باید اخلاق را بیگمان یکی از مبانی مهم حقوق دانست.

گروهی از قواعد اخلاقی را که در متون قوانین امری آمده یا مبنای این گونه قوانین قرار گرفته است، باید در شمار قواعد مربوط به نظم عمومی آورد. ولی، گروه دیگر،
که ضمانت اجرای آن تنها وجدان عمومی است، به عنوان ویژه «اخلاق حسنه» مورد استناد قرار می گیرد. از سوی دیگر، مبنای قواعد حقوق تنها اخلاق نیست و گاه ضرورتهای اقتصادی و سیاسی اصولی را بوجود می آورد که اخلاق در آن باره حکمی ندارد. پس، احتمال دارد امری که خلاف نظم عمومی است با هیچیک از قواعد اخلاقی تعارض نداشته باشد. بدین ترتیب، نظم عمومی و اخلاق حسنه هر کدام قلمرو ویژه ای می یابد که، در عین ارتباط و نفوذ در یکدیگر، جداگانه باید مورد توجه قرار گیرد.
با وجود این، چون اموری که خلاف اخلاق حسنه است نظم عمومی را نیز بر هم می زند و هیچگاه حقوق نمی تواند به امور غیر اخلاقی بی اعتنا بماند، به اصطلاح منطقی، رابطه این دو مفهوم را باید عموم و خصوص مطلق دانست: بدین تعبیر که، آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است، ولی امکان دارد، قراردادی که با نظم عمومی در تعارض است، از نظر اخلاقی ناپسند بنظر نیاید.
پس، افزودن اخلاق حسنه بر موانع نفوذ عقد این اثر مهم را دارد که به دادرس اجازه می دهد تا برای اخلاقی کردن قراردادها پا را از متون قوانین فراتر نهد، وگرنه اخلاق حسنه با نظم عمومی چنان ارتباط دارد که نمی توان آن دو را در برابر هم مستقل شمرد. به همین جهت نیز گروهی از نویسندگان بر آن شده اند تا تعریف جامعی برای هر دو مفهوم فراهم آورند و گفته اند: «مجموع قواعد ضروری برای زندگی اجتماعی است ».

تمیز اخلاق حسنه
در این باره نیز باید گفت، بی تردید افکار و عادات عمومی در ایجاد قواعد اخلاقی و تمیز نیک و بد اثر فراوان دارد. بسیار است عادت هایی که در جامعه ای ناپسند و در اجتماعی دیگر مقبول افتاده است. همچنین، نمونه های فراوانی از سنت ها و قواعد وجود دارد که در زمانی محترم و در زمان دیگر نکوهیده بوده است. پس، اثر زمان و مکان و بومی بودن اخلاق هر قوم را نباید انکار کرد. ولی، این حقیقت را نیز
به تجربه در می یابیم که بسیاری از قواعد، به حکم عقل و وجدان، از دیر باز لازمه نیکوکاری و پرهیز از گناه و نادرستی است و بشر متمدن از گذشته های دور تا کنون به آنها اعتقاد راسخ دارد: مانند لزوم رد امانت و راستگویی و عفاف و پای بند بودن به عهد و جبران زیان نامشروع. مایه اصلی این قواعد نیز تعلیم های مذهبی است و هیچ منصفی نمی تواند اثر عمیق دین را در اخلاق انکار کند. چنانکه، امروز در کشور ما، هاله ای از اخلاق اسلامی بر هر چه «اخلاق» می نامیم سایه افکنده است.
مذهب نیز به مرور زمان با سنت های ملی در می آمیزد و گاه نیز با زمانه چهره خاص پیدا می کند و آرمان های فلسفی و سیاسی در آن مؤثر می شود. پس، اخلاق حسنه در هر قوم ترکیبی از رسوم اجتماعی و تعلیم های مذهبی و داوری های عقلی است که وجدان عمومی را تشکیل می دهد. دادرس آنچه را که این عوامل گوناگون در نهاد او بوجود آورده است بررسی می کند و با رجوع به عرف پارسایان اجتماع خود تشخیص می دهد که آیا قراردادی با اخلاق منافات دارد یا مؤید آن است ؟

دادرس نگهبان اخلاق است و باید مانع از تجاوز مردم به این اصول مقدس شود، نه اینکه در تجاوز نیز پیرو آنان باشد. پس، نباید نقش او را به کشف عقیده اکثر مردم محدود کرد.

قراردادهای مخالف اخلاق
مخالفت قرارداد با اخلاق ممکن است در اثر تعارض موضوع آن با قوانین اخلاقی باشد (مانند خود فروشی یا پیمان مربوط به اداره قمارخانه). در بطلان چنین قراردادهایی تردید نیست، لیکن در عمل کمتر اتفاق می افتد که اشخاص به طور مستقیم به اخلاق حسنه تجاوز کنند و نفوذ تعهدهای خویش را به خطر اندازند. بحث درباره غیر اخلاقی بودن پیمانها بیشتر جایی به میان می آید که موضوع آن مشروع است، ولی هدف از بستن آن نقض قوانین اخلاق است: مانند اینکه مالکی خانه خود را برای ایجاد قمار خانه یا فاحشه خانه اجاره می دهد یا می فروشد؛ قراردادی که موضوع آن مشروع است، اما هدف از آن غیر اخلاقی است.

مواد ۹۷۵ قانون مدنی و ۶ قانون آیین دادرسی مدنی برای ابطال قراردادهایی که جهت نامشروع دارد کافی است. ولی، بیم از بازرسی خواست های اشخاص بوسیله دادرسان، بسیاری از نویسندگان را بر آن داشته است تا کاوش درباره مقصود پنهانی دو طرف عقد را ممنوع سازند و اثر عوامل خارجی را، هر چند که نامشروع باشد، در آن انکار کنند: پس، بعضی گفته اند نامشروع بودن جهت در عقد اثر ندارد و گروه دیگر تا این اندازه در حفظ حاکمیت اراده مبالغه نکرده اند و تنها اعتقاد دارند که دلیل نامشروع بودن جهت باید از عقد و مفاد شروط آن استنباط شود و دادرس حق ندارد به دلایل خارجی، مانند شهادت، استناد کند و بعضی دیگر این قید را نیز رها کرده اند و تنها آگاه ساختن طرف قرارداد را کافی می دانند.
تفصیل این بحث را در «مشروع بودن جهت معامله» بررسی باید کرد و تنها یادآور
می شویم که ماده ۲۱۷ قانون مدنی نظر اخیر را پذیرفته است. بموجب این ماده:«در معامله لازم نیست که جهت تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است.»
باید دانست که اثر اخلاق در نظم روابط جنسی زن و مرد بیش از همه رویدادهای اجتماعی است. بسیاری از قواعد سنتی اخلاق در این زمینه در قوانین نیامده است، در حالی که احترام و نفوذ خود را در میان مردم هنوز هم دارد. با وجود این، نباید چنین پنداشت که اخلاق در روابط مالی و تعهدهای مدنی نقشی ندارد. زشتی خوردن مال دیگران از راه های نامشروع و لزوم جبران ضرر و منع دست اندازی به مال دیگران و ده ها قاعده حقوقی دیگر در جامعه ما ریشه های اخلاقی و مذهبی دارد و همه مصداق های آن را در قوانین نمی توان یافت. پس، برای ابطال قراردادهایی که بر خلاف این قواعد است باید به نظم عمومی و اخلاق روی آورد.

گفتار دوم ـ انواع محدودیتهای آزادی قراردادی
قواعد ناشی از اصل آزادی قراردادی

از اصل آزادی قراردادی، دو قاعده مهم بدست می آید:
۱ ـ اشخاص در بستن قرارداد یا خودداری از آن آزادند: یعنی، هیچ کس را نمی توان مجبور کرد که طرف عقدی قرار گیرد، یا از بستن قراردادی که مایل به آن است خودداری کند.
۲ ـ هر کس آزادانه می تواند طرف قرارداد خویش را انتخاب کند و مفاد عقد و تعهدات ناشی از آن را به دلخواه معین سازد.
این دو قاعده، در اثر نفوذ نظریه های اجتماعی و دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادی و به ویژه گرفتاری های ناشی از دو جنگ جهانی حدود و استثناهای فراوان یافته است.
گفته شد که اصل آزادی اراده در جایی قابل احترام است که هم پیمانان در سطح اقتصادی برابر قرار گیرند و ضعیف از فرط اضطرار ناچار به پذیرفتن تمام شرایط قوی نباشد ، وگرنه دولتها ناگزیرند، تا با وضع مقررات خاص، از ناتوان در برابر توانا حمایت کنند و بدین تمهید تساوی دو طرف عقد را تأمین کنند.
حدود آزادی اراده را نیز، بر مبنای قواعد یاد شده، می توان به دو گروه تقسیم کرد: ۱) حدود آزادی اراده در انعقاد قراردادها ۲) حدود آزادی اراده در تعیین مفاد و آثار قراردادها.
در فرض دوم، دو طرف قرارداد در انعقاد آن آزادی کامل دارند، ولی نمی توانند اثر عقد را به میل خود تغییر دهند. در حالی که، در فرض نخست، این اختیار نیز وجود ندارد و به حکم قانون تعهداتی بر شخص تحمیل می شود که تنها صورت قراردادی دارد و متکی به رضای او نیست.

۱ ـ حدود آزادی اراده در انعقاد قراردادها
جلوه های محدودیت اراده
حدودی که برای آزادی اراده و انعقاد قرارداد معین شده دو گونه است: گاه آزادی فرد را در بستن قرارداد از بین می برد و گاه دیگر آزادی او را در خودداری از انعقاد
قرارداد محدود می سازد. و اشخاص مجبور به بستن عقدی می شود که راضی به آن نیست. بنابراین، شایسته است که این دو مانع جداگانه بررسی شود:

الف: موانع بستن قرارداد ـ محدودیتهای قانونی:
در این محدودیت ها، قوانین حجر یا شرایط موضوع معامله را نباید آورد، زیرا بیشتر این مواد برای حفظ سلامت و آزادی اراده و بقیه نیز ناظر به تمام قراردادها و در زمره شرایط عمومی آن است. پس، تنها به مواردی اشاره می شود که قانونگذار وقوع قرارداد را بین اشخاص منع کرده، یا به اصطلاح پاره ای از نویسندگان، آزادی انتخاب طرف قرارداد از بعض اشخاص گرفته شده است .

در کلیات مربوط به اصل آزادی قراردادی، شمردن تمام موانع ضرورت ندارد و برای نمونه به پاره ای از آنها اشاره می شود: مانند اینکه قیم حق ندارد به سمت قیمومت از طرف مولی علیه با خود معامله کند، اعم از اینکه مال مولی علیه را به خود منتقل کند یا مال خود را به او انتقال دهد (ماده ۱۲۴۰ ق.م). مدیر شرکت سهامی نمی تواند بدون اجازه مجمع عمومی در معاملاتی که با شرکت یا به حساب شرکت می شود به طور مستقیم یا غیر مستقیم سهیم شود (ماده ۵۳ قانون تجارت).
حقوق مورد نزاع را نمی توان به کسی که به عنوان وکیل در دعوی شرکت دارد انتقال داد (ماده ۳۹ قانون وکالت). مأموران دولت و نمایندگان مجلس و اقوام نزدیک آنان نمی توانند در معاملات دولتی طرف عقد قرار گیرند (لایحه منع مداخله وزراء) .
هیچیک از کارکنان سازمان جنگلبانی، خواه اداری یا فنی، حق ندارد به طور مستقیم یا با واسطه در معاملات محصولات جنگل که جنبه تجارت داشته باشد شرکت کند (ماده ۲۲ قانون جنگلها مصوب شهریور ۳۸).

ماهیت حقوقی این محدودیتها

این گونه محدودیت ها، از حیث آثار شباهت زیاد با عدم اهلیت تمتع دارد، زیرا در این موارد نیز معامله در نتیجه نداشتن صلاحیت یکی از دو طرف عقد باطل است. ولی، با وضعی که ماده ۹۴۶ تا ۹۵۹ قانون مدنی دارد، به دشواری می توان این گونه موانع را در زمره اسباب عدم اهلیت تمتع آورد. زیرا، با اصلی که قانون مدنی ما پذیرفته است، انسان، همین که زنده متولد شود، از تمام حقوق مدنی بهره مند است و تنها در مورد اتباع خارجی مقیم ایران گاه «عدم اهلیت تمتع» مصداق پیدا می کند (ماده ۹۶۱ ق.م.). در قراردادها، به طور معمول هر جا سخن از اهلیت به میان می آید، مقصود صلاحیت اجرای حق است نه دارا بودن آن.
شباهت محدودیتهای قانونی با عدم اهلیت تصرف نیز ظاهری است. زیرا، در برقراری این عدم اهلیت، مقصود قانونگذار حمایت از محجور است، در حالی که مبنای این گونه محدودیت ها جلوگیری از تجاوز و انحراف اخلاقی کسی است که ممنوع از انجام معامله شده. به همین دلیل نیز، نماینده قانونی محجور می تواند معامله را به حساب و نام او منعقد کند، ولی با هیچ تمهیدی نمی توان اثر محدودیت های قانونی را از بین برد.
پس، باید گفت، محدودیت هایی که از این سنخ مقرر می شود، برای از بین بردن آزادی قراردادی و به منزله استثنا بر اصل مندرج در ماده ۱۰ قانون مدنی است .

محدودیت های ناشی از قرارداد
در بسیاری موارد، اشخاص در اثر پیمان هایی که بسته اند ممنوع از انجام معامله می شوند: مانند اینکه در اجاره حق انتقال منافع از مستأجر گرفته می شود، یا در وصیت و هبه، انتقال گیرنده برای مدتی از حق فروش آنچه تملک کرده است محروم می ماند، یا در اساسنامه شرکت تجارتی می آید که سهام فقط به سایر شریکان قابل انتقال است، یا مالکی ضمن اجاره دادن مالک خود متعهد می شود که دکان های مجاور را به رقیبان تجارتی مستأجر اجاره ندهد….
در این گونه امور، اگر مفهوم شرط مورد تو افق سلب حق انتقال باشد، عقدی که بر خلاف مفاد آن بسته شود باطل است. به همین جهت، گروهی از مؤلفان پیمان های
محدود کننده را در شمار حدود آزادی قراردادها آورده اند .

این نظر قابل انتقاد است و محدودیت های قراردادی را نباید در زمره حدود اصل آزادی قراردادی آورد. زیرا، مبنای آنها حاکمیت اراده کسی است که شرط به زیان او مقرر می شود؛ او با رضای خویش این التزام را بوجود می آورد و عامل خارجی در محدود ساختن اراده دخالت ندارد.

ب: موانع خودداری از بستن قرارداد ـ اجبار غیر مستقیم
بر طبق اصل حاکمیت اراده، عقد در نتیجه توافق دو اراده آزاد بوجود می آید. ولی، این آزادی مطلق امروز با دخالت دولت در امر اقتصاد، به طور مستقیم مورد تجاوز قرار گرفته است و دیگر مفهوم گذشته را ندارد. باضافه، اگر از سیاست اقتصاد آزاد نیز پیروی شود، ضرورت های زندگی در اجتماع همه را کم و بیش ناچار از انجام پاره ای معامله ها می سازد. تقسیم کارها در تمدن امروز هر کس را ناگزیر می کند که، برای تأمین نیازمندی های خویش، پیمان های گوناگونی با صاحبان مشاغل و حرفه ها ببندد.
درست است که هیچکس اجباری در بستن قرارداد با بنگاه های برق و آب و راه آهن ندارد، ولی خود داری از این اقدام به بهای انصراف از استفاده از برق و آب تصفیه شده و مسافرت با راه آهن تمام می شود. پس، به طور عادی کسی توانایی حفظ آزادی کامل خود را ندارد و، خواه و ناخواه، زندگی در اجتماع او را مجبور به انعقاد این پیمان ها می سازد. همچنین، قراردادهای جمعی بین سندیکاها، اعضای آن را ناگزیر به انجام قراردادهایی می کند که امکان خودداری از آن تنها به پندارها می رسد. زیرا، کار کردن با پذیرفتن شرایط مقرر در این پیمان ها ملازمه دارد و آزادی در برابر آنها مانند آزادی در کار نکردن است.

وانگهی، اوضاع و احوال غیر عادی در زندگی همه بوجود می آید. در این حالت، مضطر به معاملاتی تن در می دهد که در شرایط عادی هیچگاه آن را نمی پذیرد، در حالی که فردگرایان و پیروان حاکمیت اراده نیز در درستی این گونه قراردادها تردید
ندارند.
گاه نیز بظاهر اجباری در بستن قرارداد موجود نیست، ولی در صورت امتناع از این اقدام دادرس بجای دو طرف تصمیم می گیرد. این موارد را هم باید در زمره الزام های غیر مستقیم آورد. برای مثال، بموجب ماده ۶۲۶ ق.م. ودیعه به فوت امانتگذار باطل می شود، و امین باید ودیعه را به وارث او تسلیم کند، ولی «در صورت تعدد وراث و عدم توافق بین آنها مال ودیعه باید به حاکم رد شود». بنابراین، اگر ورثه در تعیین شخصی که باید مال ودیعه را حفظ کند توافق نکنند، حاکم به جای آنان تصمیم می گیرد: یعنی، به طور غیر مستقیم مفاد امری را که از توافق درباره آن امتناع کرده اند بر ایشان تحمیل می کند.
مثال های دیگر: در صورتی که شریکان تراضی در تقسیم نکنند، حاکم به قید قرعه سهام را معین می کند (مواد ۵۹۱ به بعد ق.م) و اگر پس از فوت مرتهن، راهن و وارثان او در تعیین ثالثی که باید عین مرهونه را نگاه دارد تراضی نکنند، شخص مزبور از طرف حاکم معین می شود (ماده ۷۸۸ ق.م). در دادرسی، هرگاه طرفین در انتخاب کارشناس توافق نکنند، دادگاه کارشناس را به قید قرعه معین می کند (ماده ۴۴۵ ق.آ.د.م).

اجبار مستقیم
در اثر نیازهای اجتماعی و اقتصادی ویژه ای که پس از نخستین جنگ جهانی ایجاد شد، دولت ها ناچار شدند تا گاه به طور صریح آزادی پیمان بستن را محدود کنند و اشخاص را ناگزیر به شرکت در قراردادهایی سازند که تمایلی به آن ندارند. در حقوق کنونی، مفهوم نظم عمومی هم در ابطال قراردادهای مضر به حال عموم مورد استفاده قرار می گیرد و هم برای الزام اشخاص به بستن پیمان های مفید و ضروری بکار می رود.
این گروه از قراردادها را، به لحاظ اجباری که در انعقاد آن اعمال می شود، می توان قراردادهای اجباری یا تحمیلی نام گذارد: مانند الزام موجر بر تجدید اجاره غیر منقول پس از پایان مدت (قانون روابط موجر و مستأجر) و الزام رانندگان وسیله نقلیه عمومی در قبول مسافر (آئین نامه راهنمائی و رانندگی) و اجبار کسانی که ارزاق عمومی را احتکار کرده اند بر فروش این گونه اجناس و قراردادی که از طرف
بعضی ورثه در باب طرز تقسیم و مقدمات آن تنظیم شده و سایرین در موعد معین برای قبول یا رد آن حاضر نشده اند (مواد ۳۰۹ تا ۳۱۱ قانون امور حسبی).

۲ ـ حدود مربوط به مفاد و آثار قراردادها
حدود آزادی اراده در قانون مدنی
مفاد و آثار قراردادها هیچگاه به طور مطلق در اختیار اشخاص قرار نمی گیرد و قانونگذار به وسایل گوناگون آزادی آنان را محدود می کند. مقصود از اصل آزادی اراده نیز اینست که، هر جا قانون حکم خاصی ندارد، اراده دو طرف قرارداد محترم باشد.
در قانون مدنی، بسیاری از مواد امری آزادی اراده اشخاص را، در تعیین قیود و شرایط اجرای عقد، محدود ساخته است. برای مثال، موضوع معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلائی و مشروع باشد(ماده ۲۱۵)؛ مورد تعهد باید معلوم و معین باشد؛ جهت عقد نباید با قوانین و نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالف باشد (مواد ۲۱۶ و ۲۱۷ و ۳۴۲ به بعد)؛ شرایط مجهولی که جهل آن موجب جهل به عوضین شود، باطل و موجب بطلان عقد است؛ حاکم می تواند، نظر به وضعیت مدیون، اجرای تعهد را به تأخیر اندازد یا قرار اقساط بدهد (ماده ۲۷۷)… و مانند اینها.
ولی، در حقوق کنونی، این قواعد مرزهای طبیعی آزادی اراده است و اصل مندرج در ماده ۱۰ قانون مدنی نیز با ملاحظه همین مرزها فراهم آمده است. بنابراین، مقصود از حدودی که برای اصل آزادی قرار دادی معین می شود، گروهی از عواملی است که بیرون از این مرزهای طبیعی دامنه اصلی را محدود می سازد و گاه نیز در عمل از بین می برد.
محدودیت ناشی از قراردادهای خصوصی را نیز نباید در شمار حدود آزادی اراده آورد، زیرا اثر طبیعی حاکمیت اراده اینست که هر فرد آزاد بتواند خود را به دلخواه پای بند سازد. به همین جهت، بر خلاف شیوه پاره ای از نویسندگان ، تعهدهای ناشی از وعده بر انجام قرارداد را در این بحث نمی آوریم.

انواع محدودیت ها
محدودیت هایی که در اثر عوامل اقتصادی و اجتماعی برای آزادی اراده ایجاد شده دارای اوصاف گوناگون است. ولی، برحسب مبنای عوامل و بدون اینکه هدف شمردن تمام آنها باشد، می توان حدود این آزادی را به دو گروه اصلی تقسیم کرد:
۱ ـ حدود ناشی از قوانین و مقررات دولتی؛
۲ ـ حدود ناشی از قراردادهای جمعی و الحاقی.

حدود ناشی از قوانین و مقررات دولتی
در حقوق ما، بسیاری از قراردادها که رنگ اجتماعی دارد، به صورت نمونه های خاصی در آمده است که هم پیمانان ناچار به رعایت مقررات آن هستند. آزادی آنان تنها در اینست که از بستن عقد خودداری کنند. ولی، همین که در این امر تصمیم گرفتند، باید چارچوب تراضی را از نمونه های پیش ساخته قوانین برگزینند.
برای مثال، در قانون کار، و آئین نامه هائی که مستند به آن است، حداقل دستمزد و ساعت کار و طرز تعیین دستمزد برای کارهایی اضافی و سخت و مرخصی و تعطیلات کارگر و راه حل اختلاف بین کارگر و کارفرما، به تفصیل تعیین شده و جایی برای ابتکار کارگر و کارفرما باقی نمانده است. همچنین در اجاره اموال غیر منقول، بیشتر آثار عقد به طور مستقیم از طرف قانون معین می شود، چنانکه باید در اجاره نامه «تعهد مستأجر به پرداخت اجرت المثل پس از انقضای مدت و یا فسخ اجاره تا موقع تجدید اجاره یا تخلیه ملک به میزان اجرت المسمی» قید شود (بند ۷ ماده ۱۱ قانون روابط موجر و مستأجر). همین قید تحمیلی نیز همیشه برای طرفین الزام آور نیست، زیرا مطابق ماده ۴ همان قانون :«موجر یا مستأجر می تواند، به استناد ترقی یا تنزل هزینه زندگی، درخواست تجدید نظر نسبت به میزان اجاره بها بنماید، مشروط بر اینکه مدت اجاره منقضی شده و از تاریخ استفاده مستأجر از عین مستأجره یا از تاریخ مقر در حکم قطعی که بر تعیین یا تعدیل اجاره بها صادر شده سه سال تمام گذاشته باشد…»
در معاملات غیر منقول، بر طبق دستور اداره ثبت، در سند رسمی همه خیارات اسقاط می شود، حتی اگر بقای بعضی از آنها مورد توافق دو طرف نیز باشد.

حدود ناشی از قراردادهای جمعی و الحاقی
از اواخر قرن نوزدهم، در اثر تکمیل وسایل حمل و نقل و توسعه تجارت بین المللی، وضع داد و ستد به صورتی در آمده که پیش از آن سابقه نداشته است. همچنین، لزوم تشکیل سرمایه های بزرگ اعضای هر صنف را به یکدیگر نزدیک و سرمایه گذاری فردی را به جمعی مبدل ساخته است. تولید کنندگان و فروشندگان هر محصول تشخیص داده اند که بهترین راه تأمین منافع بیشتر اینست که با یکدیگر همکاری نزدیک داشته باشند و شرایط معامله برای تمام اعضای اتحادیه ها یکسان و برابر باشد. به همین جهت، هر فروشنده پای بند مقرراتی است که در سندیکای همکاران او وضع شده است و گاه نیز طرفین عقد ناچارند تا از شرایطی که سندیکای کارگر بسته شده است تجاوز نکند (ماده ۱۴۶ قانون کار).
چون اعضای سندیکا به اکثریت انتخاب می شوند، در عمل ممکن است کارگر و کار فرما هیچ دخالتی در شرایط آن پیمان نداشته باشند. پس، محدودیتی را که از این جهت برای آزادی طرفین مقرر می شود باید ناشی از عامل خارجی دانست و آن را محصول اراده خود آنان نپنداشت.
کارتل ها و تراست ها نیز غالب پیمانهایی که با عمده فروشان در باره فروش کالاهای خود می بندند، نرخ معامله و شرایط آن را معین می کنند و آنان را ملتزم می سازند تا از آن شرایط در معامله با اشخاص ثالث پیروی کنند.

نویسنده: دکتر امیر ناصر کاتوزیان

الزامات و مسئولیت‌های خارج از قرارداد

گاهی پیش می‌آید که افراد، بدون انعقاد قرارداد یا داشتن توافقی با سایرین، دارای مسئولیت‌ها و ملزم به انجام تکالیفی می‌شوند. این در حالی است که به طور معمول، باید حداقل توافق یا قراری بین افراد وجود داشته باشند تا به دنبال آن، به اجرای موارد و مفاد آن پایبند باشند.
حمایت: به مسئولیت‌ها و تکالیفی که بر عهده‌ اشخاص قرار داده می‌شود، الزامات یا مسئولیت‌های غیرقراردادی گفته می‌شود که سبب این الزامات ممكن است شبه عقد، جرم يا شبه جرم باشد. به بیان دیگر، الزامات غیرقراردادی یا خارج از قرارداد، به واسطه‌ ارتکاب جرم برای افراد ایجاد می‌شوند که به آنها مسئولیت کیفری گفته می‌شود یا بدون آنکه جرمی رخ داده باشد، یک شخص در مقابل شخص دیگر مسئول شناخته شده و تکالیفی بر عهده‌اش گذاشته می‌شود که به آن مسئولیت مدنی می‌گویند. مسئولیت مدنی نیز در مفهوم وسیع، گاه به واسطه‌ قرار‌داد برای اشخاص ایجاد می‌شود که به الزامات ناشی از عقد یا مسئولیت قرار‌دادی معروف است و گاه بدون اینکه قرار‌دادی بین اشخاص وجود داشته باشد، یک شخص در مقابل شخص دیگر مسئولیت پیدا می‌کند و ملزم می‌شود که خساراتی را که وارد کرده است، جبران کند که به آن الزامات خارج از قرار‌داد یا مسئولیت قراردادی یا ضمان قهری گفته می‌شود. باید توجه داشت که گاهی مسئولیت مدنی به معنای محدودتری نیز به کار می‌رود؛ در این حالت، صرفاً به معنی الزامات خارج از قرار‌داد بوده و شامل الزامات قرار‌دادی نمی‌شود.
اسباب و موجبات الزامات خارج از قرار‌داد
بر اساس قانون مدنی، عوامل ایجاد الزامات خارج از قرار‌داد پنج دسته‌ هستند:
 دارا شدن غیر عادلانه
در علم حقوق قاعده‌ای به نام دارا شدن غیر عادلانه وجود دارد که بر اساس آن هیچ‌ کس نمی‌تواند به زیان شخص دیگر و بدون اجازه‌ قانون، چیزی را دارا شود.
برای اینکه عملی، مشمول این قاعده قرار گیرد، باید سه شرط وجود داشته باشد؛ بر اثر کاری، دارایی شخص افزایش یابد، زیاد شدن دارایی شخص به زیان شخص دیگری باشد یعنی باعث کاهش دارایی آن شخص شود و شرط سوم نیز اینکه افزایش دارایی به صورت غیر‌قانونی باشد.
بر اساس این قاعده، در صورتی‌ که شخصی چیزی را به صورت نا‌عادلانه به دست آورد، مجبور است آن را به شخصی که از این دارا شدن ضرر کرده است، پس بدهد.
البته قانون مدنی به صراحت از این قاعده نام نبرده اما مصادیقی از آن را ذکر کرده است که می‌توان آنها را در دو مورد خلاصه کرد:
1- پرداخت نا‌به‌جا: مطابق ماده 301 قانون مدنی، کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که استحقاق آن را نداشته است، دریافت کند، باید آن را به مالکش برگرداند. ماده 302 قانون مدنی نیز با بیان دیگری این مطلب را تأیید می‌کند. بر طبق این ماده، اگر شخصی که به‌ اشتباه خودش را بدهکار (مدیون) می‌دانسته است، اقدام به پرداخت آن بدهی (دین) کند، حق دارد چیزی را که پرداخته است، پس بگیرد.
2- اداره‌ مال غیر: بر اساس ماده‌ 306 قانون مدنی، اداره‌ مال غیر عبارت است از اعمالی که کسی مطابق با شرایط قانونی، برای اداره کردن اموال شخص دیگری انجام می‌دهد. در اصطلاح حقوقی به شخصی که به اداره‌ مال غیر پرداخته است، «مدیر» می‌گویند. مدیر با وجود اینکه قرار‌دادی با صاحب مال نبسته است، می‌تواند هزینه‌هایی را که برای اداره کردن مال، پرداخت کرده است، از مالک آن مال مطالبه کند. البته همان‌گونه که اشاره شد، برای اینکه مدیر بتواند این هزینه‌ها را مطالبه کند، شرایطی وجود دارد:
شرط نخست این است که مدیر بدون اینکه قرار‌دادی با مالک مال بسته باشد، به اداره‌ آن مال اقدام کند؛ شرط دوم آن است که مالک مال از اداره کردن آن مال عاجز و ناتوان باشد؛ بر اساس شرط سوم، عدم دخالت مدیر یا تأخیر او در  اداره‌ آن مال باعث ضرر مالک مال شود و در نهایت، طبق شرط چهارم، مالک مال، مدیر را از اداره‌ آن مال منع نکرده باشد.
 غصب و آنچه در حکم غصب است
اصطلاح غصب زمانی به کار می‌رود که شخص بر مال شخصی دیگر به زور و بدون رضایت او مسلط می‌شود اما اگر شخص، بدون استفاده از زور بر مال دیگران مسلط شود، عملش در حکم غصب است نه غصب؛ یعنی عمل او واقعاً غصب نیست اما مقررات غصب درباره‌ آن اجرا می‌شود. به عنوان مثال، اگر شخصی در خانه‌ای که هیچ حقی نسبت به آن ندارد، ساکن شود، آن خانه را غصب کرده است اما اگر کسی خانه‌ای را برای مدت یک ‌سال اجاره کند و بعد از  یک ‌سال و با وجود اینکه مالک از او خواسته است آن خانه را تخلیه کند، همچنان در خانه بماند و آن را تحویل ندهد، عمل او در حکم غصب است. برابر ماده‌ 311 قانون مدنی، غاصب وظیفه دارد مالی را که غصب کرده است به مالکش بازگرداند؛ البته ممکن است مال دچار عیب شده یا نقص پیدا کرده باشد که در این صورت باید علاوه بر اینکه مال را پس می‌دهد، آن عیب یا نقص را نیز جبران کند. اما اگر مال غصب‌شده از بین رفته باشد غاصب وظیفه دارد مالی شبیه مال از بین رفته پیدا کند و به مالک بدهد و اگر شبیه آن مال وجود نداشته باشد، موظف است قیمت آن مال را به صاحبش بدهد.
 اتلاف
اتلاف در اصطلاح حقوقی به این معنا است که شخص به «طور مستقیم» مال شخص دیگری را از روی عمد یا غیر‌عمد از بین می‌برد. منظور از «به طور مستقیم» این است که شخص باید این ‌کار را بی‌واسطه انجام دهد نه آنکه سبب تلف مال را ایجاد کند. به عنوان مثال، اگر کسی مستقیماً کبریتی روشن کند و در خرمن بیاندازد و خرمن آتش بگیرد، آن شخص خرمن را تلف کرده است اما اگر شخصی، آتشی کنار یک خرمن روشن کند و باد آتشی را که در کنار خرمن روشن است، به خرمن سرایت دهد و خرمن آتش بگیرد، عمل روشن‌کننده‌ آتش، اتلاف محسوب نمی‌شود. بر طبق ماده‌ 328 قانون مدنی، شخصی که مال دیگران را تلف کند، مسئول و ملزم به جبران آن است.
 تسبیب
اصطلاح تسبیب نیز زمانی کاربرد دارد که شخص مقدمات تلف شدن مالی را فراهم می‌کند نه آنکه مستقیماً مالی را تلف کند. مثل اینکه کسی گودالی در خیابان بکند و شخصی در آن سقوط کند و صدمه ببیند یا اینکه شخصی پوست میوه‌اش را در خیابان بیاندازد و شخص دیگری روی آن بلغزد و زمین بخورد و صدمه ببیند. بر طبق ماده‌ 331 قانون مدنی، شخصی که سبب تلف شدن مال دیگران را ایجاد کرده، ملزم است آن را جبران کند.
 استیفا
استیفا به این معنا است که شخصی از مال دیگری با اجازه‌ او یا از عمل دیگری با اجازه‌ انجام‌دهنده‌ عمل بهره‌مند شود، «بی‌آنکه قرار‌دادی میان طرفین وجود داشته باشد». بنابراین استیفا که به معنای بهره‌مند شدن است، از مال یا از عمل شخص دیگری خواهد بود. به عنوان مثال، اگر شاگردی با اجازه‌ استاد در کلاس حاضر شده و از عمل او (تدریس) بهره‌مند شود، اقدام به استیفا از عمل شخص دیگری کرده است و باید آن را جبران کند یا اگر شخصی از مالک مالی بخواهد که مالش را به کسی صدقه بدهد و مالک این ‌کار را انجام دهد، شخص دستور‌دهنده اقدام به استیفا از مال شخص دیگری کرده و به همین دلیل ملزم به جبران آن است.