فروش ملک مورد رهن

(نقد رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20/8/1376 هیأت عمومی

 دیوان عالی كشور)

 

غلامعلی صدقی[1]

 

چکیده

در مورد اثر اجازه مرتهن بر معامله راهن، نظرات متفاوتی از ناحیه فقها و حقوقدانان ابراز شده است، برخی بر این عقیده‏ اند که مرتهن  با اجازه در بیع، حق خود را بر عین مرهونه ساقط کرده است، مگر زمان  وقوع اجازه و شرط خلاف آن شده باشد و برخی دیگر اعتقاد دارند اجازه مرتهن به معنای پذیرش صحت بیع همراه با صحت رهن است. ولی به نظر می رسد چون حقوق مرتهن  در سند انتقال قید شده است حق مرتهن بر عین مرهونه ساقط نمی‏شود و در صورت انتقال ، مثل این است که مرتهن موافقت خود را با رهن ثالث اعلام کرده است. بنابراین اثر اجازه مرتهن موافقت وی با انتقال عین مرهونه است. و در صورت حلول دین و عدم پرداخت بدهی، مرتهن حق استیفاء طلب خود را از طریق فروش عین مرهونه دارد. اما رد مرتهن مانند رد مالك در معامله فضولی نیست كه به محض رد، موجب بطلان معامله شود چون رد مالك در معامله فضولی، ایجاب بعمل آمده توسط فضولی را زایل می نماید، و سببی برای صحت معامله بعد از تنفیذ باقی نمی ماند. اما در فروش عین مرهونه، راهن (فروشنده) خود مالك است و مرتهن نقشی در این معامله ندارد و اجنبی از قضیه است، بنابراین رد وی (مرتهن) بلااثر می باشد و تنها حق وی استفاده از عین مرهونه برای استیفاء طلب خود – در صورت حال شدن دین و عدم پرداخت – می باشد.

رای وحدت  رویه شماره  620 ، سال 1386 هیات  عمومی دیوان عالی کشور – که متأسفانه منتهی به وحدت آراء محاكم نگردیده است- ، مورد بررسی و نقد قرار گرفته است. و با توجه به  نظریه  مترقی مرحوم  شیخ انصاری در مکاسب و فقها و حقوقدانان بزرگ که هم  فروش ملک مرهونه  را پذیرفته اند  و آنرا  باطل تلقی ننموده‏ اند و هم اینکه حق مرتهن را محفوظ دانسته و راه حلهای مناسبی برای جمع  حقوق مرتهن  و خریدار مال مرهونه  ارائه  داده اند، تحلیل ومورد تطبیق حقوقی قرار گرفته است.  تا تكلیف رویه  قضایی کشور در این میان به نحو بهتری روشن شود.

کلیدواژه‏ها: معامله رهنی، اجازه ورد، فک رهن، اجرای حکم الزام به تنظیم سند رسمی ملک مرهونه

 

جریان ماوقع:

در مورد حدود اختیارات راهن و نحوه استفاده از منافع عین مرهونه که پس از تنظیم قرارداد رهن، توسط راهن انجام شده آراء متفاوتی از شعب 21و 14 دیوانعالی کشور صادر گردیده است که به منظور اتخاذ رویه واحد قضایی، تقاضای طرح موضوع در هیات عمومی دیوان عالی کشور شده كه ابتدا جریان پرونده­ها توضیح و سپس رأی وحدت رویه و نقد آن بیان می­شود:

• در تاریخ 2/3/72 بانک صادرات استان مازندران دادخواستی بطرفیت آقایان جمشید مظهری ملکشاه و محمد علی فتحی بخواسته ابطال فروش نامه مورخ 7/8/69 و خلع ید خواندگان مقوم به دو میلیون و یکصد وده هزار ریال به دادگاه حقوقی یک قائم شهر تقدیم داشته است بدین توضیح که آقای جعفر کریم زاده میدانی از تسهیلات بانک استفاده کرده و ششدانگ پلاک شماره 4413 فرعی از 2740 الی 2743 فرعی از 19 اصلی بخش 16 ملک آقای محمد علی فتحی را به موجب سند 210315-21/6/66 در رهن بانک قرارداده است و در زمان اعطای تسهیلات مغازه های مورد بحث در اختیار راهن بوده و بدون اخذ مجوز از بانک طبق سند عادی 7/8/69 که تاریخ تنظیم آن موخر بر تاریخ تنظیم سند رهنی است اقدام به واگذاری سرقفلی یکباب مغازه به آقای جمشید مظهری ملکشاه کرده که منافی حق مرتهن است درخواست ابطال فروش با سند عادی مذکور را دارد. دادگاه یاد شده پس از رسیدگی حکم بر ابطال قرارداد و خلع ید خوانده را صادر نموده است پس از درخواست تجدید نظر از حکم صادره، شعبه 21 دیوان عالی کشور در مقام تجدید نظر چنین رای داده است:

مستنفاد از ماده 7 قرارداد به این عبارت… اموال و اسناد مشروحه ذیل را در رهن بانک گذارد و بانک قبض رهن بعمل آورد و سپس مورد رهن را مجدداً بعنوان امانت بتصرف خریدار قرارداد تا از منافع آن استفاده نماید. موضوع رهن صرفاً عرصه و اعیانی پلاک 4413 فرعی ملک آقای محمد علی فتحی بوده نه منافع آن زیرا صریحاً پس از انعکاس قبض عین مرهونه توسط مرتهن در سند، مجدداً ملک مذکور جهت استفاده از منافع آن به تصرف طرف قرار داده شده و آنچه نهایتاً به خوانده ردیف یک آقای جمشید مظهری ملکشاه واگذار شده با توجه به قراردادعادی مورخه 7/8/69 و با توجه به تعیین مال الاجاره و عنوان مستاجر منافی حق مرتهن با مقررات ماده 793 قانون مدنی نبوده است و ایراد و اعتراض تجدید نظر خواه تا این حد وارد و دادنامه تجدید نظر خواسته واجد ایراد قضایی است.

• بحکایت پرونده کلاسه 14/17/8045 در تاریخ 12/3/72 بانک صادرات استان مازندران دادخواستی بخواسته ابطال فروش نامه عادی مورخه 11/7/66 تنظیمی فیما بین خواندگان بطرفیت آقایان قربان ملیحی کوچکسرائی و محمد علی فتحی کوچکسرائی به دادگاه حقوقی یک قائم شهر تقدیم داشته است و توضیح داده حسب قرارداد رهن بشماره 210315-21/6/66 پلاک 2740 الی 2743 فرعی از 19 اصلی بخش 16 قائم شهر بعنوان وثیقه نزد بانک رهن بوده و در زمان اعطای وام سرقفلی آن به کسی واگذار نشده بودلکن راهن بدون توجه به مفاد سند رهن یکباب از مغازه های مربوط را به خوانده ردیف اول واگذار کرده و اقدام او مغایر مفاد سند می باشد تقاضای ابطال قرارداد و خلع ید از مغازه را دارد و دادگاه به این استدلال که واگذاری سرقفلی مغازه بدون اذن مرتهن وجاهت نداشته با استناد ماده 793 قانون مدنی حکم بر ابطال فروش نامه عادی مورخه 11/7/66 تنظیمی فیما بین خواندگان و خلع ید از مغازه با مشخصات مضبوط در آن صادر نموده است. محکوم علیه از حکم دادگاه تقاضای تجدید نظر نموده که شعبه 14 دیوانعالی کشور پس از رسیدگی به مورد چنین رای داده است:

با توجه به مندرجات پرونده اعتراض موثری بعمل نیامده و چون رای تجدید نظر خواسته فاقد اشکال قانونی است تائید می شود.

بنا به مراتب فوق همانطور که ملاحظه می­شود در نحوه استفاده از منافع مال مرهونه ای که متعلق به راهن باشد از شعبه چهاردهم و شعبه بیست و یکم دیوان عالی کشور نظرات متفاوتی ابراز گردیده است شعبه چهاردهم تنظیم آن را مغایر با ماده 793 قانون مدنی تشخیص و در نتیجه اقدام انجام شده را باطل اعلام كرد لیكن شعبه بیست و یكم معامله انجام شده را باطل ندانسته و رأی بدوی را نقض نموده است. علیهذا با استناد ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه واحد قضایی تقاضای طرح موضوع در هیأت عمومی دیوان عالی كشور شد كه در نهایت اکثریت اعضاء هیأت عمومی دیوان عالی کشور بشرح ذیل رأی داده اند:

رای شماره 620 مورخ 20/8/1376 وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور

مطابق مواد قانون مدنی گر چه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی شود لکن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می نماید که می تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفاء کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود اعم از اینکه معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه، بنا به مراتب مذکور در جائی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن، از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست در نتیجه رای شعبه چهاردهم دیوانعالی کشور که با این نظر موافقت دارد به اکثریت آراء صحیح قانونی تشخیص می شود این رای وفق ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب تیر ماه 1328 برای شعب دیوانعالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.

 

بند اول – نظرات مختلف  موجود راجع به  رأی وحدت رویه

همانطوریکه  پیش بینی می شد، این رای نه تنها  وحدت  رویه ایجاد نکرده است، بلکه خود  به اختلافات موجود دامن زده است و رویه  های متشتت دیگری در نظام قضایی کشور ایجاد کرده، که به ترتیب مستند به دادنامه های صادره از محاکم بدوی ، ذکر می شود.

 بعضی از قضات با استناد به رای وحدت رویه مورد بحث دعوی الزام  به تنظیم سند رسمی ملک مرهون را قابل استماع ندانستند  و عقیده داشتند تا ملک  در رهن است  هیچ نوع دعوایی قابل  استماع نیست  و حتی بعضی ها دعوی فک رهن، قبل از دعوی الزام  به تنظیم سند رسمی علیه متعهد را هم قابل استماع نمی دانستند.[2]

رویه دیگر این بوده که دعوی الزام به تنظیم سند رسمی ملک مرهونه را می پذیرفتند ولی قید عبارت  با حفظ حقوق مرتهن  را لازم می دانستند [3]

اما رویه دیگر ( سوم) که اخیراً اکثریت بالایی از قضات را بهمراه داشته است به این صورت می باشد که دعوی الزام  به تنظیم سند رسمی (ملک مرهونه) رادر صورتی می پذیرند که دعوی فک رهن  هم مطرح شود و اعتقاد دارند ، بدون فک رهن امکان  الزام به تنظیم سند رسمی وجود ندارد و البته امکان  طرح دعوی همزمان نیز هست.[4]

به سوال و جواب مطروحه در کمیسیون حقوقی دادگستری استان تهران توجه شود.

سوال – آیا دعوی الزام به تنظیم سند رسمی در خصوص ملک مرهونه به طرفیت بایع با توجه به رای وحدت رویه شماره 620 مورخ 20/8/76 و رای اصراری شماره 21مورخ 12/12/76 قابل استماع است؟

نظریه قریب به اتفاق اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه 13/9/82 :

در مورد قسمت اول سوال:

هر چند لحن قانونگذار در مواد 793 قانون مدنی و 264 قانون آئین دادرسی مدنی سابق و 34 مکرر اصلاحی ثبت  و نیز 299 قانون امور حسبی و مفاد رای وحدت  رویه شماره 620 مورخ  20/8/76 که از نظریه مشهور فقهای امامیه مبنی بر منع و غیر نافذ بودن چنین معاملاتی پیروی کرده، و طرح دعوای مذکور از سوی هر فرد ذی نفع را به طرفیت بایع نسبت به ملک مرهونه به خواسته الزام به تنظیم سند رسمی مسدود نموده ، اما نظر دیگر این است که هدف، حفظ حقوق مرتهن است لذا با حفظ این حقوق هرگونه تصرف در ملک مذکور جایز خواهد بود و می توان گفت این عقیده با منطق قضایی و رویه محاکم که شاهد مثال آن رأی اصراری شماره 21/ مورخ 12/12/76 می باشد و به فاصله کمی بعد از رای وحدت رویه شماره620 صادر گردیده و نیز با نظر بسیاری از فقهای ما از جمله نظر حضرت آیت اله خویی و علمای حقوق از جمله دکتر امامی و دکتر کاتوزیان سازگاری دارد. ضمن اینکه اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه هم در اظهار نظرهای خود همگی بر حفظ حقوق مرتهن تاکید داشته اند، لذا با توجه به فرض سوال رسیدگی به این دعوا بلامانع می باشد.

در خصوص قسمت دوم سوال (طرح دعوی فک رهن بهمراه دعوی الزام به تنظیم سند رسمی ضرورت دارد؟)،دو نظر ابراز گردید اکثریت اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه معتقد بودند «چون فک رهن خود نوعی دعوا است و الزام به فک رهن در واقع موجب انحلال عقد رهن و یک رابطه حقوقی است لذا ضرورت دارد که خواهان ضمن تقدیم دادخوست الزام به تنظیم سند، به عنوان دعوای دوم فک رهن را هم بخواهد، لیکن اقلیت عقیده داشتند با توجه به اینکه فک رهن همانند مفاصا حساب شهرداری مالیاتی از لوازم اجرای حکم تنظیم سند رسمی است و نیز فرض بر این است که دادگاه رسیدگی کننده استحضار داردکه ملک موضوع دعوا در رهن است لذا به هنگام صدور حکم الزام به تنظیم سند رسمی با آوردن قید حفظ حقوق مرتهن در حکم مورد خاص است و نیاز به طرح دعوای جداگانه  در این خصوص نمی باشد.»

 رویه دیگری که در بعضی از محاکم ما جاری است (رویه چهارم) این است که دعوی الزام به تنظیم سند رسمی راجع به ملک  مرهونه مطلقاً در دادگاهها قابل پذیرش است، زیرا فک رهن مقدمه تنظیم سند رسمی است، بنابراین اگر خریدار، فروشنده را با دعوی الزام  به تنظیم سند رسمی، طرف دعوی قرار دهد، از باب قاعده  تضمن و از باب التزام به شی ، التزام به  لوازم آن است و فک رهن که مقدمه الزام است، باید عملی شود و اگر کسی محکوم به الزام به تنظیم سند رسمی ملکی شود که در رهن  است، فروشنده متعهد ، مکلف است ابتدا  ملک را از رهن خارج ، (مانع را بر طرف کند) سپس سند مالکیت را بنام خریدار نماید. کما اینکه تکلیف به اخذ مفاصا حساب مالیاتی، پرداخت عوارض شهرداری، تفکیک ملک … که همگی از مقدمات تنظیم سند رسمی می­باشند ، نیازی به طرح دعوی مستقلی ندارند. بنابراین الزام  قانونی و قراردادی فک رهن  فروشنده ملک (راهن) هم نیازی به طرح دعوی مستقل ( فک رهن) ندارد.

به نظر می رسد نظر فوق قانونی و راه گشا می باشد . [5]

در تبعیت از رویه چهارم در یک  پرونده که  به علت  رسیدگی های مکرر به شرح ذیل پنج رای از مراجع مختلف صادر شده است بشرح ذیل گزارش می گردد:

• دادنامه شماره 823 مورخ 19/4/80 دادگاه  بدوی مبنی بر محکومیت  خواندگان  به فک  رهن با پرداخت  دیون مرتهن و تنظیم سند رسمی

     «در خصوص دعوی خواهان آقای (ع.ک) به طرفیت  خانم ها : 1- «ط.ض»، 2- «ف.ک» 3- آقای « س.ع» ورثه مرحوم،  «م.ع» 4- آقای « ع.ک» و 5- بانک مسکن  شعبه  … به خواسته الزام  به تنظیم سند  رسمی پلاک  ثبتی شماره  4341 ذیل ثبت شماره 238400 واقع در بخش 7 تهران، موضوع  مبایعه نامه  عادی مورخ  19/10/84 مشتمل بر یک دستگاه  آپارتمان مسکونی در طبقه همکف واحد جنوبی با کلیه مشاعات  و متعلقات آن و ابطال عملیات اجرایی بانک مرتهن ، نظر به اینکه حسب پاسخ استعلام  ثبتی، خواندگان  ردیف اول الی چهارم، اصالتاً و وراثتاً مالک مشاعی پلاک ثبتی  موضوع  دعوی می باشند و نظر به اینکه خواندگان اشعاری اقرار به وقوع  بیع و نقل  و انتقال پلاک ثبتی موضوع دعوی دارند و حتی مبیع را  به تحویل خریدار ( خواهان) داده اند  و نظر به اینکه  فک رهن و تنظیم سند و انتقال رسمی مبیع در دفتر اسناد رسمی از تعهدات قانونی و  قراردادی خواندگان موصوف می باشد و النهایه این که پس از حصول مالکیت  خواهان بر آپارتمان موضوع دعوی وتصرف وی و متعاقباً پس از اخذ دیون بانک  مرتهن از متعهد آن (خواندگان اشعاری)، عملیات اجرایی بانک  جهت وصول مطالبات  برخلاف قانون می باشد. علی هذا مستنداً به مواد 10و 219 الی 223 ق.م و ماده 198 قانون آئین دادرسی مدنی ، خواندگان را به فک رهن  باپرداخت  دیون مرتهن و تنظیم سند  رسمی در حق خواهان علیه  خواندگان ردیف اول الی چهارم محکوم و نیز ابطال عملیات اجرایی بانک مرتهن محکوم می نماید. رای صادره راجع به خواندگان ردیف اول الی سوم و خوانده ردیف پنجم حضوری و ظرف 0 2 روز پس از ابلاغ در محاکم  تجدید  نظر  استان تهران  قابل  اعتراض می باشد و راجع به  خوانده  چهارم غیابی و ظرف 20 روز پس از ابلاغ در همین دادگاه قابل واخوهی می باشد . رئیس شعبه  …. دادگاه  عمومی تهران.[6]»

• دادنامه شماره  256 مورخ  30/12/81 شعبه … دادگاه تجدید نظر استان تهران اعلام نموده ، انتقال ملک  مرهونه از مصادیق معاملات  فضولی است  و با رد مرتهن، این انتقال  وفق ماده  247 قانون مدنی ، باطل  می شود:

« در خصوص تجدید نظر خواهی نسبت به دادنامه شماره 1855 مورخ  13/8/1380 صادره از شعبه محترم  …. دادگاه  عمومی تهران  با التفات به قرارداد  مورد استناد، معلوم می شود که در زمان  معامله یعنی مورخ 19/10/74  ، ملک  مورد معامله در رهن بانک تجدیدنظر خواه  بوده است و خواهان  بدوی یعنی تجدید نظر خوانده صراحتاً ، این مورد را  در دادخواست خود  بیان کرده است  و سند رهنی مربوط به ملک  مورد دعوی نیز حاکی براین  است که  قبل از انجام معامله در تاریخ  18/4/74 ملک در رهن بانک  قرار گرفته است.  و همانطور که تجدید نظر خواه دفاع نموده است  و ماده  793 تصریحاً بیان کرده است راهن  نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن  باشد که  مصداق بارز این تصرف انتقال ملک است.  به عبارت دیگر تصرفات  مورد نظر قانون اعم از فیزیکی وحقوقی است و یکی از تصرفات حقوقی انتقال مال است که  منافی حق مرتهن  می باشد لذا همانطور که رای وحدت رویه  شماره 620-20/8/1376 هیئت عمومی محترم دیوان عالی کشور، این استدلال را تائید می نماید.  نتیجه این  می شود که  انتقال ملک مرهونه  از مصادیق معاملات فضولی است و با رد آن توسط مرتهن، این انتقال وفق ماده  247 ق.م باطل  می شود.  بنابراین مستنداً به ماده  358 قانون آئین  دادرسی مدنی و موارد مذکور ، تجدید  نظر خواهی وارد  و با نقض دادنامه معترض عنه، دعوی فاقد  وجاهت قانونی و مردود اعلام می گردد . این رای حضوری وقطعی است .

                                       مستشاران  شعبه  … دادگاه تجدید نظر استان  تهران.

• اعلام اشتباه رای دادگاه تجدید نظر از ناحیه  سرپرست  مجتمع قضایی …

بسمه تعالی – ریاست  محترم  دیوان عالی کشور- با سلام  و احترام- نظر به اینکه رای شماره  256-30/12/1381 صادره از شعبه  … دادگاه  محترم تجدید نظر استان تهران بر خلاف قانون  و شرع  می باشد ، در اجرای مقررات ماده  325 قانون آئین دادرسی مدنی و رای وحدت رویه  629 مورخ  29/10/1377 هیئت عمومی دیوان عالی کشور، تقاضای تجدید نظر در شعبه  دیوان عالی کشور را دارم.

به خلاصه این که خواهان  آقای « ع.ک» دادخواستی به طرفیت  خواندگان مذکور در دادخواست  و بانک مسکن شعبه  … تهران  به خواسته  فک رهن و الزام  به تنظیم سند رسمی پلاک ثبتی شماره  4341 بخش 7 تهران، مبایعه  نامه مورخ  19/10/74 مشتمل بر یک دستگاه آپارتمان  مسکونی و ابطال عملیات اجرایی بانک مرتهن (خوانده  ردیف آخری) تقدیم نموده  که جهت رسیدگی به شعبه  … دادگاه  عمومی تهران  ارجاع گردیده  ، دادگاه  مرجوع الیه  با تشکیل  جلسات دادرسی و استعلام از واحد ثبتی و احراز وقوع بیع  و نقل  و انتقالات  قانونی و با توجه به  تصرفات چندین ساله  خواهان، دعوی وی را ثابت  و به شرح  دادنامه شماره  823- 19/4/80 ، حکم به محکومیت خواندگان به فک رهن ( با پرداخت  کلیه مطالبات بانک مرتهن) و تنظیم سند رسمی و ابطال عملیات اجرایی بانک مرتهن صادر نموده است. که صرفاً با اعتراض بانک مرتهن (بدون اعتراض سایر محکومین) پرونده جهت رسیدگی به اعتراض به شعبه … دادگاه محترم  تجدید نظر ارسال گردیده است. دادگاه تجدیدنظر به شرح  دادنامه فوق الذکر با این استدلال که به لحاظ در رهن بودن آپارتمان  موضوع دعوی و با  تلقی از معامله مرهونه بعنوان عقد فضولی و رد آن توسط مرتهن و به استناد رای وحدت رویه شماره 620 با نقض رأی  بدوی حکم به رد دعوی صادر نموده است.

اشکالات:

اولاً : دادگاه محترم تجدید نظر در حالی که به لحاظ در رهن بودن آپارتمان ، دعوی تنظیم سند رسمی را نپذیرفته ، تکلیف داشته قرار رد ( عدم استماع) صادر کند  نه آنکه حکم به رد دعوی که واجد اعتبار امر محکوم بها می باشد، صادر نماید.

ثانیاً :  رای وحدت رویه استنادی انصراف از مورد دارد و صرفاً راجع به انتقال سرقفلی موضوع رهن بوده ، کما اینکه در رای اصراری بعدی کلیه قضات شعب حقوقی به این نظریه رای داده اند.

ثالثاً: اصولاً معترض رأی بدوی ، بانک مرتهن بوده است و دادگاه تجدید نظر مکلف بوده صرفاً در محدوده اعتراض ، رسیدگی تجدید نظری نماید. در حالی که به محکومیت دیگر خواندگان غیر از بانک  نیز متعرض شده و رای را در کلیه موارد نقض کرده است.

رابعاً :  دادگاه تجدید نظر ، توجه نکرده که حکم دادگاه بر این اساس می باشد که فک رهن و ابطال عملیات اجرایی پس از انجام مقدمات حكم الزام یعنی پرداخت کلیه مطالبات بانک مرتهن می باشد که بدیهی است پس از پرداخت  کلیه مطالبات بانک، اصولاً بانک نفعی در دعوی ندارد.

خامساً : اگر معامله آپارتمان مرهونه  را فضولی بدانیم باید معتقد باشیم حتی اگر راهن کلیه مطالبات مرتهن را  پرداخت نماید باز هم  مرتهن  حق عدم تنفیذ  معامله را دارد.  در حالی که چنین  اعتقادی به هیچ وجه  قانونی نیست .

از طرفی خواهان ابتداء شکایت کیفری کلاهبرداری علیه  فروشنده مال مرهونه کرده است  و فروشنده ( خوانده همین دعوی) تبرئه گردیده است[7]، سپس دادخوست الزام به تنظیم سند رسمی(بدون فک رهن) تقدیم یکی از شعب دادگاهها نموده که قرار عدم استماع صادر شده است. متعاقباً دادخواست فک رهن و الزام به تنظیم سند رسمی و ابطال عملیات اجرایی بانک تقدیم دادگاه نموده که با رسیدگی قانونی و با در نظر گرفتن کلیه جوانب امر (پرداخت مطالبات بانک) منجر به صدور حکم گردیده که در دادگاه تجدید نظر مردود اعلام گردیده است (که رونوشت تمامی دادنامه ها پیوست می باشد) با وصف مرقوم با توجه به اینکه  سال های مدیدی خواهان در آپارتمان موضوع دعوی، متصرف می باشد و ثمن آن را کلاً پرداخت نموده است ،هیچ راه دیگری برای احقاق حق وی جز تائید رای بدوی متصور و موجود  نمی باشد.

                                                                      سرپرست  مجتمع …

4- دادنامه  شماره 204 مورخ 5/8/1381 شعبه … دیوان عالی کشور ، جهاتی را که بعنوان مواضع  اشتباه عنوان گردیده را صحیح و موجه  دانسته است:

خلاصه جریان پرونده :

آقای «ع.ک» دادخواستی علیه تجدید نظر خواندگان به خواسته صدور حکم  به ابطال عملیات  اجرایی وصدور دستور موقت  مبنی بر توقیف عملیات اجرایی با احتساب هزینه دادرسی و الزام به فک رهن با پرداخت بدهی بانکی توسط خوانده ردیف دوم و الزام  به تنظیم سند رسمی ملک  مورد معامله مقوم  به  000/000/5 ریال  با استناد فتوکپی مبایعه نامه و دادنامه های صادره از شعبات …. و… دادگاه عمومی تهران  به دادگاه های عمومی تهران تقدیم و به شعبه  … دادگاه عمومی تهران  جهت رسیدگی ، ارجاع شده است. به شرح دادخواست توضیح داده است. طبق مبایعه نامه مورخ  19/10/74 یک واحد آپارتمان  از خواندگان  خریداری و ثمن آن کلاً پرداخت گردیده و ملک را به طور تفکیک فروخته اند، بدون هیچ گونه  بدهی به مرجعی فروخته، حال معلوم شده که ملک در رهن بانک مسکن بوده است  و خوانده این موضوع را از من پنهان کرده و  بانک  نیز اقدام  به اقامه دعوی و نتیجتاً اجرائیه  صادر که طلب خود را از ملک  اخذ نماید.  علی هذا  با عنایت  به این که شکایت  اینجانب با وکالت  وکیلم  در جریان است و  مستندات قانونی نیز در اثبات عرایضم وجود دارد، تقاضای رسیدگی و صدور حکم بر طبق خواسته کرده است. دادگاه در وقت  فوق العاده  با توجه به تودیع  خسارت احتمالی دستور موقت  بر منع  ادامه عملیات اجرایی پرونده  شماره  77/74 بانک مسکن صادر با تعیین  وقت، طرفین  برای رسیدگی دعوت شده اند.  در تاریخ  13/3/80 دادگاه  باحضور خواهان واحد از خواندگان تشکیل گردیده، خوانده حاضر در جلسه  اعلام کرد ما چند نفر شریک  هستیم، اگر شرکاء حاضر شوند ما هم حاضریم فک رهن کنیم، ما قبول داریم که آپارتمان را  به نام بزنیم  ولی شرکاء قبول نمی کنند. من  یک دانگ  و ربع  مالکیت دارم.  ورثه برادرم  نیز همین مقدار مالکیت دارند.  ما هم سهم  مشاعی خودمان را به خواهان  فروختیم . دادگاه  اقدام به استعلام وضعیت ثبتی پلاک  موضوع خواسته را از اداره ثبت نموده، پاسخ  مقتضی و اصل  و در برگ 22 پرونده مضبوط است دادگاه  پس از وصول پاسخ استعلام  در تاریخ 14/4/1380 ختم رسیدگی را اعلام با توجه به پاسخ ثبتی، خواندگان  اصالتاً و وراثتاً مالک مشاعی پلاک ثبتی  موضوع دعوی می باشند و نظر به اینکه  خواندگان اقرار به بیع و نقل و انتقال پلاک  موضوع  دعوی دارند  و مبیع را تحویل خریدار (خواهان) داده اند و نظر به اینکه  فک رهن و تنظیم سندرسمی انتقال از تعهدات قانونی و قراردادی خواندگان می باشد، النهایه پس از حصول مالکیت خواهان بر آپارتمان موضوع دعوی و تصرف وی و پس از اخذ دیون بانک مرتهن  از متعهد عملیات اجرایی بانک  جهت  وصول مطالبات بر خلاف قانون می باشد.  علی هذا  مستنداً به مواد  10 و 219 الی 223 ق.م و ماده  198 قانون آئین دادرسی مدنی ، خواندگان را به فک رهن  با پرداخت دیون بانک مرتهن  را صادر و اعلام می دارد. بانک مسکن نسبت به رای صادره  معترض و تقاضای تجدید نظر خواهی کرده است ، رسیدگی به شعبه… دادگاه تجدید استان تهران  تهران ارجاع  شده است. دادگاه مرجوع  الیه  با این استدلال که انتقال طبق ماده 247 ق.م باطل می­باشد، مستنداً به ماده  358 ق.آ.م تجدید نظر خواهی وارد، با نقض دادنامه  معترض عنه، دعوی فاقد  وجاهت قانونی و مردود  اعلام می گردد و آقای سرپرست مجتمع قضایی… نسبت به رای صادره از شعبه …. دادگاه  تجدید نظر استان  تهران ایراداتی اعلام و چون  رای مذکور را برخلاف قانون و شرع تشخیص داده، تقاضای اعمال مقررات ماده  326 ق.آ.د.م را نموده است. پرونده رابه دیوان عالی کشور ارسال و رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است . هیئت شعبه در تاریخ  بالا تشکیل گردید. پس از قرائت اوراق پرونده وگزارش عضو ممیز ، مشاوره نموده، چنین رای می دهد:

«جهاتی که در نظریه  مورخ  4/9/1381 آقای سرپرست  مجتمع  قضایی… نسبت به  دادنامه  شماره  256 مورخ 30/2/1381 صادره ازشعبه … دادگاه تجدید نظر استان  تهران بعنوان  مواضع اشتباه  عنوان گردیده، صحیح  و موجه است. با نقض رای مزبور پرونده جهت رسیدگی به شعبه  هم عرض ارجاع  میگردد.»

 رئیس شعبه و مستشار دیوان عالی کشور

5-دادنامه شماره 1454 مورخ 27/9/81 شعبه … دادگاه تجدید نظر ( هم عرض ) با رد تجدید نظر خواهی دادخواسته ( دادنامه بدوی ) را تائید نموده است.

«درخصوص تجدید نظر خواهی بانک مسکن به طرفیت آقای « ع.ک» از دادنامه شماره  1855 مورخ 12/8/1380 که در مرحله  واخواهی از دادنامه غیابی شماره  823 مورخ  19/4/1380 از سوی شعبه …دادگاه  عمومی تهران  دایر بر محکومیت  تجدید نظر خواه، به ابطال عملیات  اجرایی شماره  118907 دفتر خانه  شماره  16 اسناد رسمی تهران و  فک رهن از سند  شماره  فوق دادگاه، با توجه به محکومیت ورثه مرحوم « م.ع»و خانم «ط.ر»و غیره به پرداخت دیون مرتهن ( بانک تجدید نظر خواه) موضوع  قسمتی از دادنامه  شماره  823 مورخ  19/4/1380 صادره از شعبه… که  نقض آن اعلام نگردیده ایراد و اعتراض تجدید نظر خواه  به دادنامه تجدید نظر خواسته وارد  به نظر نمی رسد. ضمن رد تجدیدنظر خواهی مطروحه، دادنامه تجدید نظر خواسته را تائید می­نماید. رای صادره قطعی است».[8]

رئیس شعبه و مستشار دادگاه تجدید نظر استان تهران.

بند دوم- اشكالات رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی كشور

الف- ذینفع نبودن خواهان (بانك صادرات) در دعوی بطلان فروش ملك مرهونه

همانطوریكه از ماهیت بیع عین مرهونه مشخص است مرتهن در معامله عین مرهونه بیگانه از معامله است و نقشی از جهت معامل و متعامل ندارد[9]. و یا مشروط له و یا مشروط علیه هم نمی باشد. سؤال اساسی این است آیا مرتهن می تواند تقاضای بطلان معامله ای را كه بین راهن (فروشنده) و خریدار مال رهنی منعقد شده است را بنماید ؟به عبارت دیگر آیا ذینفع در طرح دعوی می باشد یا خیر؟

شاید در پاسخ گفته شود اگر مرتهن تقاضای بطلان ننماید پس جبران ضرر وی به چه نحو ممكن است. چطور ایشان ناظر فروش ملك مورد رهن خود باشند و منتظر باشد تا عین مرهونه از دست وی خارج شود و لیكن هیچ حقی به ادعای بطلان این معامله نداشته باشند.

جواب آن است كه معامله منعقد شده بین راهن و مشتری اصولاً نمی تواند مضر به حال مرتهن باشد زیرا مرتهن حق عینی بر عین مرهونه دارد و هیچ انتقالی بدون اذن و یا اجازه وی ممكن نیست. همین كه مشارالیه عدم تمایل خود را به چنین معامله ای اعلام كند كافی است، چه اینكه انتقال رسمی با توجه به ضرورت ثبت سند رسمی ملك توسط دفترخانه راجع به فروش ملك مرهونه اصولاً امكان پذیر نمی باشد و انتقال عادی هم هیچ اثری ندارد.

ب) خواهان باید چه دادخواستی برای احقاق حق خود طرح میكرد؟

نكته این است كه بانك صادرات مازندران مدعی بوده منافع مغازه، جزء عین مرهونه ای است كه توسط راهن با سند عادی بفروش رفته است و به تصرف خریدار هم داده شده است. در این جا بانك خواهان صرفاً حق داشته است، دادخواست اثبات رهن منافع و الحاق آن به عرصه و اعیان مرهونه تقدیم نماید تا پس از اثبات رهنی بودن كامل مغازه (اعم از عرصه و اعیان و منافع) و ثبت آن در سند رهنی اولاً- امكان هرگونه نقل و انتقال رسمی و عادی را غیر ممكن و بی اثر سازد.. ثانیاً- در دعاوی مطروحه نیز ادعایش قابلیت استناد داشته باشد.

اما بانك صادرات (خواهان) در قضیه مانحن فیه  مصادره بر مطلوب كرده است.از یك طرف اختلاف خود را با راهن راجع به اینكه اصل منافع ملحق به رهن مغازه (عرصه و اعیان) می باشد ثابت شده تلقی نمود و از طرف دیگر معامله مالی را كه اساساً  مورد اختلاف بوده را باطل دانسته است در حالیكه اصل ادعای بانك راجع به الحاق «منافع مغازه» به عرصه و اعیان ثابت نگردیده بود، به یك باره تقاضای بطلان فروش آنرا از دادگاه نموده است كه متأسفانه این نكات ظریف نه ملحوظ نظر قضات شهرستان قرار گرفت و نه اكثریت قضات دیوان عالی كشور توجه دقیقی مبذول نمودند و نتیجه آن شد كه یكی از بنیادهای حقوقی (تفاوت ذاتی معامله فضولی و معامله رهنی) در بر آیند رأی وحدت رویه مخدوش گردیده و یكسان تلقی شده است و به اشتباه مورد استناد هزاران قاضی محترم در آراء قضایی دادگاههای كشور شده است.

ج) صلاحیت هیأت عمومی وحدت رویه دیوان عالی کشور

مطابق ماده 270 قانون آئین دادرسی دادگاهها در امور کیفری، رسالت هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مقام حل اختلاف بین شعب دیوان عالی یا دادگاهها، صرفاً در قضایای کلی است نه در مصادیق و صغرای قضایا[10]. مهمترین اشکال رای شماره 620 این است که راجع به اختلاف در برداشت دو موضوع یا به عبارتی اختلاف صغروی ورود پیدا کرده است، در حالیکه هیأت عمومی دیوان در خصوص مورد صلاحیت ندارد.[11] اختلاف شعب 14و 21 دیوان عالی کشور راجع به استنباط از حکم ماده 793 قانون مدنی نبوده است بلکه اختلاف شعب دیوان در این بوده که شعبه 21 اصولاً شمول عقد رهن را صرفاً عرصه و اعیانی پلاک شماره 4413 فرعی ملک آقای محمد علی فتحی دانسته نه سرقفلی آن و بنابراین تصرف راهن ( مالک ) را در حد فروش سرقفلی موضوعاً منافی با حق مرتهن ندانسته است و نتیجتاً دعوی را مردود اعلام نموده است، لکن شعبه 14 دیوان كشور عقد رهن را، شامل سر قفلی مغازه هم دانسته است بنابراین همانطوریکه ملاحظه
می­شود اختلاف در کبرای قضیه نبوده بلكه اختلاف موضوعی و صغروی بوده است كه اصولاً هیأت عمومی دیوان حق ورود به این عرصه را نداشته است.

د) تعارض صدر و ذیل رأی وحدت رویه شماره 620

 اشکال دیگر رأی وحدت رویه اشعاری این است که علیرغم اینکه در صدر رأی اعلام نموده است فروش سرقفلی مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست، در ذیل رأی مقرر نموده «بنابراین رأی شعبه 14 دیوان (که فروش مال مرهون را باطل دانسته)، مورد تائید است» به عبارت دیگر صدر و ذیل رأی وحدت رویه در تعارض آشکار با یکدیگر است.

چون اگر فروش مال رهنی غیر نافذ است، چرا باطل باشد. زیرا مانند رد مالک در عقد فضولی نیست تا با رد عقد توسط مالک عقد باطل گردد. بلکه همانطوریکه قبلاً گفته شد حکم غیر نافذ در معامله ملک مرهونه ذاتاً با غیر نافذ در معامله فضولی متفاوت است درآنجا اگر مالک، عقد فضولی را رد کند عقد باطل بود و راهی برای تنفیذ بعدی آن نیست چون ایجاب اولیه که توسط فضول محقق گردیده بود با رد مالک زایل شده و قابلیت اعاده ندارد. اما در معامله ملک مرهونه راهن ملک خود را می فروشد و فقط مانع برای صحت عقد وجود دارد آنهم حق مرتهن است و بر فرض مرتهن معامله ملک مرهونه را رد نماید عقد راهن باطل نمی شود بلکه با رفع مانع که ممکن است با پرداخت دین، ابراء ذمه یا اسقاط حق مرتهن باشد مانع بر طرف گردد و عقد مالک (راهن) با مشتری به کمال خود برسد.

به عبارت دیگر در معامله فضولی كه اصولاً فروشنده فضول مالکیت ندارد و اگر ملکی را می‏فروشنده مال غیر می فروشد، با رد مالک، آن معامله باطل و کان لم یکن می شود زیرا در معامله فضولی مالك یك طرف معامله است اما در معامله ملک مرهونه (که فروشنده (راهن) مال خود را می فروشد) و رد مرتهن كه بیگانه از معامله عین مرهونه است، تاثیری در ماهیت معامله نمی گذارد نتیجتاً با معامله فضولی یکی نیست[12] یعنی هیأت عمومی رد مرتهن را مانند رد مالک در معامله فضولی یکسان تلقی کرده است. به عنوان مثال اگر راهن دین مرتهن را می پرداخت خودبخود فک رهن می شد و معامله صحیح می گردید و لو اینکه قبلاً مرتهن معامله راهن را رد كرده باشد.[13]

و یا اگر ذمه راهن توسط مرتهن ابراء شود باز هم معامله ملک مرهونه صحیح و نافذ می گردد و رد قبلی آن هیچ تاثیری ندارد و یا اینکه مرتهن حق خود را اسقاط کرده باشد و از رهن اعراض کند در این جا معامله علیرغم رد قبلی مرتهن، تنفیذ و صحیح می­گردد، بنابراین ملاحظه می شود غیر نافذ در ماده 793 قانون مدنی، همان غیر نافذ در معامله فضولی نیست و تفاوت مبنایی دارد و به لسان فقها منظور از غیر نافذ در معامله ملک مرهونه، مراعا بودن حق مرتهن است یعنی مرتهن بابت طلب خود که اجل آن رسیده باشد می تواند از عین مرهونه استفاده کند. و مهمتر از همه آنکه اگر راهن مالی غیر از عین مرهونه داشته باشد خریدار ملک مرهونه می­تواند با الزام وی از سایر اموالش از باب وفای بعهد و التزام به شی ء التزام به لوازم آن است طلب مرتهن را بدهد و فک رهن بگیرد.

و استدلال برخی از قضات به مسئله 19 تحریر الوسیله كه بیان شد «لا یجوز للراهن التصرف فی الرهن الا بأذن المرتهن، … و ان كان بالبیع أو الاجاره، او غیر هما من النواقل وقف علی اجازه المرتهن»[14] به هیچ وجه به معنای بطلان معامله رهنی پس از رد مرتهن نمی باشد بلكه غیر نافذ در عبارت فوق به معنای مراعی بودن حق مرتهن می باشد والا اجازه مسبوق به رد مرتهن باید فاقد اثر حقوقی تلقی گردد. در حالیكه نظر مشهور فقها چنین چیزی نیست.

در دعوی خریداری که ملک مرهونه را از راهن می خرد، حق تنظیم سند رسمی را علیه وی دارد. چنانچه فروشنده که باید موجبات تنظیم سند رسمی را فراهم کند همچنانكه اگر عوارض شهرداری و مالیات را پرداخت ننماید و یا عمل تفکیک و غیره را انجام ندهد، خریدار حق دارد الزام فروشنده را از باب الزام به شیء التزام به لوازم آن شیء و مقدمه واجب، واجب است[15]، در قضیه ما نحن فیه نیز خریدار می تواند فروشنده را مکلف نماید آن مقدمات اجرای تعهد را برآورده نماید. و از جمله مقدمات واجب، پرداخت بدهی فروشنده به مرتهن ( مانند بانک و فك رهن) می باشد، که اگر فروشنده (راهن) امتناع نماید دادگاه الزام به انجام تعهد می­کند حال اگر متعهد استنکاف کند و از پرداخت بدهی خود به بانک ورفع مانع، طفره رود متعهدله می­تواند از طریق مرجع قضایی و تحت نظر مدیر اجرای احكام یا خودش دین بانك را پرداخت و یا اموال دیگری از فروشنده معرفی کند تا با پرداخت دین راهن، موجبات فک رهن و تنظیم سند رسمی را فراهم نماید. بنابراین رأی شعبه دیوان از این حیث هم اشکال مبنایی داشته است.

هـ- آیا رأی وحدت رویه شماره 620 هیأت عمومی در دعاوی الزام به تنظیم سند رسمی كه مورد معامله در رهن است، قابلیت استناد و تبعیت دارد؟

آنچه از ظاهر رأی استفاده می شود این است كه چون فروش ملك مرهونه با تأیید رأی یك شعبه دیوان عالی كشور كه در مقام الزام رأی دادگاه بدوی مبنی بر بطلان فروش مال مرهونه بوده است دادگاهها در قضایای مشابه كه بحث فروش مال مرهونه مطرح می شود باید به استناد رأی وحدت رویه شماره 620 سال 76 تمامی دعاوی را غیر قابل استماع تشخیص دهند.

اما با كمی تأمل نظر فوق قابل تأیید نمی باشد. زیرا آنچه موضوع پرونده هادر رأی وحدت رویه بوده است دعوی بانك مرتهن علیه راهن (فروشنده) بوده است در حالیكه در دعاوی روزمره ای كه در دادگستری ها مطرح می شود، اصولاً دعوی خریدار ملك رهنی، علیه راهن (فروشنده) مبنی بر الزام به تنظیم سند رسمی می باشد بنابمراتب با توجه به اینكه آراء وحدت رویه در حكم قانون هستند و صرفاً در قضایای كاملاً مشابه لازم الاتباع می‏باشند در قضیه ما نحن فیه خروج موضوعی از بحث دعاوی الزام به تنظیم سند رسمی دارند. نتیجتاً قابل تبعیت در دعاوی الزام به تنظیم سند رسمی فروش ملك مرهونه نمی‏باشد. البته استدلال دیگری برای عدم تبعیت از رأی اشعاری هم هست كه می گوید چون موضوع رأی وحدت رویه راجع به فروش سرقفلی بوده است در حالیكه در دعاوی مربوط به الزام به تنظیم سند رسمی، عین مال (رهنی) مطرح می باشد پس مشمول رأی وحدت رویه نمی شود.[16] كه به نظر می رسد این استدلال تمام نباشد، زیرا در فروش مال رهنی موضوع دعوی، یا رهن مورد قبول در قرارداد بوده است یا نبوده اگر سرقفلی به تبع بیع عین مرهونه جزء رهن بوده است در صورتی كه مطابق رأی وحدت رویه، آن فروش اعتبار نداشته است، فرقی ندارد كه نوع مال از چه تركیبی بوده، هر چه بوده حكم آن، (بطلان یا عدم نفوذ) برای دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.

بند سوم- تفسیر بعدی رأی وحدت رویه و لازم الاتباع نبودن آن

الف- تفسیر بعدی رأی وحدت رویه:

اگرچه تفسیر رأی وحدت رویه مانند تفسیر قانون[17] و تفسیر احكام عادی قضایی[18] در مقررات پیش بینی نشده است كه به نظر می رسد این خلاء قانونی بایستی ترمیم شود، اما با استفاده از نظریات بعدی قضات محترم دیوان در آراء اصراری هیأت عمومی، می توان نوعی تفسیر از رأی وحدت رویه مورد بحث را استنباط كرد. همانطوری كه قبلاً بیان گردید، متأسفانه پس از صدور رأی وحدت رویه اشعاری، اختلافات سابق فروكش ننموده و همچنان برداشتهای متفاوت از رأی فوق ادامه داشت، به نحویكه بعضی از شعب دادگاهها، دعوی الزام به تنظیم سند رسمی ملك مرهونه را با این استدلال كه منافاتی با حق مرتهن ندارد قبول ­كردند و بعضی از شعب با توجه به رأی وحدت رویه فوق، استماع آن را قانونی نمی­دانستند تا اینكه مجدداً به دیوان عالی و آنهم برای دو بار در هیأت عمومی اصراری مطرح و هر دو بار با پذیرش استماع دعوی (الزام به تنظیم سند رسمی ملك مرهونه)، منتهی به رأیی شد كه می توان به نوعی تفسیر ناقص از رأی وحدت رویه تلقی كرد:

اصراری اول- رأی شماره 21 مورخ 12/12/1376 هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور

« نظر به اینکه بشرح دادخواست ابتدائی، خواهان علاوه بر الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی انتقال، الزام آنان را هم به انجام شرایط ومفاد مبایعه نامه مورخ 28/12/73 و تخلیه و تحویل مبیع مورد لحوق دعوی قرارداده است و نظر به اینکه بشرح بند 5 شرایط ضمنی معامله، فروشنده پرداخت کلیه دیون قبلی مورد معامله به اشخاص حقیقی و حقوقی و همچنین تهیه مدارک لازم را به منظور تنظیم سند رسمی انتقال تعهد نموده است و نظر به اینکه از جمله دیون مربوط به مورد معامله، دینی است که با رهن گذاردن ملک از بانک ملی اصفهان بعنوان وام اخذ گردیده، بنا به مراتب با لحاظ کیفیت طرح دعوی و تعهدات خوانده ( تجدید نظر خواه) دادنامه شماره 2412-11/11/75 شعبه ششم دادگاه عمومی شهرستان اصفهان که در عین حال متضمن الزام خوانده به فک رهن و همچنین الزام وی به تنظیم سند رسمی انتقال می باشد با رعایت حقوق مرتهن و مقررات ماده 793 قانون مدنی منافات ندارد و با اقتضاء مدارک پرونده و موازین قانونی تطبیق می کند و به اکثریت آراء تائید و ابرام می شود.» [19]

اصراری دوم- رأی شماره 31 مورخ 11/12/1377 هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور

« نظر به اینکه وقوع عقد بیع بین طرفین دعوی با توجه به قبض مبیع و پرداخت ثمن مورد معامله و احراز مالکیت خوانده محقق می باشد و با توجه به اینکه بموجب سند رسمی رهنی حق استفاده از مورد رهن به راهن تفویض شده و مالکیت در اختیار وی قرار داشته و بعلاوه به او اجازه داده شده که از منافع ملک بهره مند گردد و تلویحاً به منظور استهلاک بدهی بانک اجازه فروش آپارتمان ها نیز به راهن داده شده است بنابراین اعتراضات تجدید نظر خواهان غیر موثر تلقی و دادنامه شماره 306 الی 331-15/9/1376 شعبه دادگاه عمومی کرج که وفق مقررات اصدار یافته به نظر اکثریت اعضاء هیات عمومی دیوان عالی کشور بلااشکال وخالی از منقصت قانونی تشخیص و ابرام می شود[20]». بنابر این به نظر می­رسد با آراء اصراری متعدد، قضات دادگاهها علیرغم رأی وحدت رویه موجود، مجاز باشند دعوی الزام به تنظیم سند رسمی ملك مرهونه را استماع نمایند.

بند سوم- نحوه اجرای حكم

در صورتی که دادگاه حکم الزام به تنظیم سند رسمی ملک مرهونه صادر نماید پس از قطعیت دادنامه و صدور اجرائیه با توجه به اینکه تنظیم سند رسمی منوط به پرداخت دین و فک رهن می­باشد اگر محکوم علیه مبادرت به پرداخت دین و فک رهن ننماید، صدور حکم چه فایده­ای دارد؟

در جواب باید گفت همان ضمانت اجرایی که برای اصل الزام به تنظیم سند رسمی ملک مرهونه متصور است برای لوازم و مقدمات اجرای حکم، که فک رهن جزئی از آنست قابل تصور است یعنی اگر محکوم علیه مبادرت به فک رهن ننماید مطابق ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی، یا محکوم له خود مبادرت به پرداخت بدهی و فک رهن می نماید و یا در صورت عدم امکان، مطابق تبصره همان ماده شخص دیگری تحت نظر مأمور اجرای احکام با هزینه محکوم علیه اقدام می کند و اگر با این روش هم حکم اجراء نشد به اذن تبصره ماده 47 ق.ا.ا.م برابر ماده 729 ق.آ.د.م سابق عمل می شود یعنی ابتدا دادگاه به محکوم علیه اخطار می کند مثلاً ظرف یک هفته مبادرت به پرداخت دین و فک رهن نماید در صورت امتناع، روزانه برای محکوم علیه جریمه ای لحاظ می شود و از این طریق حکم اجراء می شود.

ایرادی که ممکن است به روش اخیر وارد شود این است که ماده 729 سابق آ.د.م در قانون جدیدآ.د.م نیامده است و نسخ شده بنابراین مستندی برای الزام محکوم علیه این نوع احکام وجود ندارد.

در جواب این ایراد باید گفت، با توجه به تبصره ماده 47 ق.ا.ا.م که مقرر داشته «… مطابق ماده 729 آئین دادرسی مدنی[21] انجام خواهد شد.» مثل این است که عین ماده 729 در ذیل قانون اجرای احکام مدنی ضمیمه و الحاق شده است، بنابراین نسخ ماده فوق در قانون آئین دادرسی مدنی، هیچ خللی به سندیت ماده متن آن، که به پشتوانه تبصره ماده 47 ق.ا.ا.م قدرت اجرایی دارد، وارد نمی کند. نتیجتاً مضمون ماده 729 در مقام اجرای حکم اعتبار قانونی خود را حفظ کرده است.

سوالی که ممکن است پیش آید این است که حال اگر محکوم له امکان اجرای حکم را از طرق مذکور در طریق قبلی نداشته باشد آیا قانوناً امکان دارد که از طریق فروش سایر اموال محکوم علیه اجرای حکم محقق شود؟

به نظر می رسد با توجه به ماده 47 ق.ا.ا.م که مقرر می دارد « هر گاه محکوم به انجام عمل معین باشد و محکوم علیه از انجام آن امتناع ورزد و انجام عمل به توسط شخص دیگری ممکن باشد محکوم له می تواند تحت نظر داد ورز ( مأمور اجراء) آن عمل را وسیله دیگری انجام دهد و هزینه آن را مطالبه کند و یا بدون انجام عمل، هزینه لازم را بوسیله قسمت اجراء از محکوم علیه مطالبه نماید. در هر یک از موارد مذکور دادگاه با تحقیقات لازم و در صورت ضرورت با جلب نظر کارشناسان میزان هزینه را معین می نماید. وصول هزینه مذکور و حق الزحمه کارشناسی از محکوم علیه به ترتیبی است که برای وصول محکوم به نقدی مقرر است.»، اجرای حکم توسط دیگری و یا توسط محکوم له با هزینه محکوم علیه امکان پذیر می­باشد. بنابراین می­توان در راستای اجرای حکم، سایر اموال محکوم علیه را توقیف و با فروش آن، از محل ثمن فروش، دین راهن را به مرتهن پرداخت و فک رهن نمود، سپس سند رسمی تنظیم گردد. [22]

شبیه این مورد در ماده 948 ق.م سابق آمده بود که در صورت امتناع ورثه از پرداخت ادای قیمت ابنیه و اشجار به زوجه، مشار الیها می توانست از عین غیر منقول، حق خود را استیفاء کند. که به در خواست محکوم له دایره اجراء می بایست بدواً با تعیین مهلت مناسب در مورد پرداخت بهای اعیانی به ورثه اخطار کند در صورت عدم پرداخت بها از ناحیه ورثه در مهلت تعیین شده، دایره اجرا می توانست نسبت به فروش عین سهم الارث زوجه اقدام نماید.

در مورد پرداخت طلب مرتهن هم خود محکوم له ( خریدار ملک ) می تواند ابتدا دین را بپردازد و سپس از اموال راهن بگیرد و یا اینکه از باب وفای به عهد، راساً متعهد را مکلف به فروش سایر اموال نموده و از بهای آن دین مرتهن را بپردازد و سپس فک رهن نماید.

نتیجه‏ گیری

اگرچه بطلان معامله ملک مرهونه بعد از رد مرتهن حسب ظاهر ، نظر مشهور فقها بوده است لیکن از نظر تحلیل منطقی راهن مالک عین مرهونه است بنابر این اعتقاد به بطلان معامله، صحیح نیست. بطلان در جایی است که فروشنده (فضول) مالکیتی ندارد و مالک هم معامله را رد کرده باشد. در حالی که در قضیه مانحن فیه، رد مرتهن چون بیگانه ازمعامله  است هیچ اثری ندارد جز آن که مرتهن حق دارد هرموقع که تأدیه دین وی معوق مانده است، از عین مرهونه جهت استیفای دین خود، بهره‏برداری کند. تلاش در جهت تفسیرتصرفات غیر مضر از ماده 793 قانون مدنی ایران، اگرچه از نظر جمع حقوق راهن و مرتهن قابل ستایش است لیکن حقوق ایران بر خلاف حقوق مصر و فرانسه این تفسیر که فروش ملک مرهونه هیچ تأثیری در حق مرتهن ندارد، به این معنا که بتوان بدون رضای مرتهن هم عقد بیع راهن را صحیح و قطعی دانست و در همان حال هم، عقد رهن را باقی تلقی کرد، خلاف ظاهر ماده 793 ق.م  بوده و با مبانی حقوق امامیه نیز سازگاری ندارد.  به نظر می­رسد: تنها راه حل، همان تفسیر غیر نافذ در ماده 793 ق.م، به مراعی بودن حق مرتهن است بدون اینکه انتقال مال رهنی را قطعی تلقی کنیم و یا اساساً باطل بدانیم.

 نتیجتاً رأی وحدت رویه شماره 620 هیأت عمومی دیوان عالی كشور قابل انتقاد بوده و در استناد به آن علاوه بر اینكه باید به آراء اصراری بعدی توجه گردد بلكه به لحاظ عدم شباهت كامل رأی وحدت رویه با دعاوی مربوط به الزام به تنظیم سند رسمی (معاملات رهنی)، نباید در این دعاوی مورد استناد قرار گیرد و النهایه در جمع بندی نهایی باید به عدم بطلان معامله عین مرهونه، به صرف رد معامله توسط مرتهن عقیده مند باشیم، تا هم حق مرتهن محفوظ باشد و هم راهن سلطنت مالكانه خود را از دست ندهد و مبانی فقهی و حقوقی نیز حفظ شود./الف100

غلامعلی صدقی- قاضی دیوان عالی كشور و دكتر فقه و حقوق خصوصی

منابع:

الف. عربی:

1. انصاری؛ علامه شیخ مرتضی؛ مکاسب؛ ج 4 ؛ انتشارات تراث شیخ ؛ هـ.ق.
2. امام خمینی ؛ آیت الله روح الله؛ تحریر الوسیله؛ ج 2 منشورات مستشاریه الثقافیه للجمهوریه الاسلامیه الایرانیه بدمشق 1407 هـ .ق
3. آملی؛ آیت الله میرزا هاشم؛ المحاضرات فی فقه الرهن. با مقدمه و تحقیق و تعلیق دكتر سید مصطفی محقق داماد؛  چاپ اول 1386؛  مركز نشر اسلامی.
4. خراسانی؛ آیت الله وحید؛  منهاج الصالحین؛  جلد سوم؛  باب معاملات؛  نرم افزار انتشارات جامع فقه اهل بیت.

ب. فارسی:

1. شمس؛ دكتر عبدالله؛ آیین دادرسی مدنی دوره پیشرفته؛ جلد نخست؛  چاپ بیستم؛  پائیز 1378 انتشارات دراك.
2. شهیدی؛ موسی؛ موازین قضایی (حقوقی – جزایی – اداری- امور وكلاء) «دادگستری» محكمه عالی انتظامی از نظر تخلف اداری ؛ چاپ سوم 1340.
3. طباطبایی یزدی؛ آیت الله سید محمدكاظم؛ سؤال و جواب به اهتمام دكتر سیدمصطفی محقق داماد چاپ اول 76.
4. ماهنامه قضاوت؛ ماهنامه آموزش دادگستری استان تهران؛ شماره 16؛ سال 89.
5. مجموعه دیدگاهها حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران؛ سال 82 ؛ به اهتمام معاون آموزش دادگستری استان تهران؛ نشر اشرافیه؛  جلد 4؛  چاپ اول.
6. مجموعه مذاكرات و آراء هیأت عمومی دیوان عالی كشور؛ سالهای 1376و 1377؛  انتشارات دیوان عالی كشور.
7. محمدی؛ دكتر ابوالحسن؛  مبانی استنباط حقوق اسلامی؛ چاپ بیست و هشتم؛  انتشارات دانشگاه تهران؛  سال 1386.

ج. قوانین

1. قانون آیین دادرسی دادگاهها در امور مدنی مصوب 1379.
2. قانون آیین دادرسی دادگاههای در امور كیفری مصوب 1378.
3. قانون اجرای احكام مدنی.
4. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.
5. قانون مدنی.

[1] . عضو معاون دیوان عالی کشور.

[2] .  پرونده کلاسه 80/801/2014-2285-81/2286        شماره دادنامه 2236، 2237،2238- 30/9/81

رأی دادگاه

در خصوص دعوی لیلا بطرفیت  علی و غیر با وکالت شیرزاد بخواسته صدور حکم به محکومیت  خواندگان به اخذ پایان کار و تفکیک پلاک  ثبتی شماره  34329/4476 بخش 7 تهران  و صدور حکم به تنفیذ  سند رسمی و انتقال قطعی آپارتمان مستحدثه در طبقه سوم و تحویل مبیع  با احتساب هزینه دادرسی هر یک از خواسته ها مقوم  بمبلغ 000/000/4 ریال، باعنایت به جمیع اوراق و محتویات  پرونده و نظر به پاسخ  استعلام  دادگاه  از اداره ثبت  اسناد و املاک  منطقه شرق تهران به شماره  32039 مورخ  20/6/1381 که دلالت بر در رهن  بودن ملک بموجب اسناد شماره  75136 مورخ 12/6/62 و 102145 مورخ  18/10/75 دفتر خانه شماره 132 تهران در رهن بانک  مسکن شعبه  کریم خان زند می باشد و حسب مواد 56 قانون اجرای احکام مدنی و 793 قانون  مدنی  تصرف در عین مرهونه منافی حق مرتهن بوده و بدون اذن مرتهن بلا اثر خواهد بود در مانحن فیه  اذن بانک مسکن  تحصیل نشده و در دعوی مطروحه نیز شرکت ندارد بنابراین دعوی خواهان با کیفیت موجود قابلیت استماع  نداشته و دادگاه  به استناد مواد اخیر الذکر و ماده  2 قانون آئین دادرسی مدنی قرار رد دعوی  را صادر می نماید  رای صادره حضوری و ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدید نظر در محاکم تجدید نظر استان تهران  صحیح است.

رئیس شعبه دادگاه عمومی تهران

[3] . پرونده  80/2582            شماره دادنامه  20/8/81-1900

رأی دادگاه

در خصوص دعوی خانم  فاطمه  بطرفیت  1- خانم  منصوره 2- آقای حسین     بخواسته الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی انتقال پلاک ثبتی 3109/137 بخش 14 تهران  اولاً نظر به اینکه  خوانده ردیف اول مالکیتی نسبت به پلاک مزبور ندارد دعوی توجهی به  وی نداشته و مستنداً به بند 2 ماده 84 قانون آئین دادرسی مدنی قرار رد دعوی صادر و اعلام می گردد  ثانیاً نظر به اینکه حسب نامه ثبت شرق که پیوست پرونده می باشد پلاک مزبور در رهن بانک مسکن می باشد و مدرکی هم بر اذن بانک مرتهن  در واگذاری ملک ارائه نشده است بنابراین با التفات بمراتب و مستنداً بماده 793 قانون مدنی و رای وحدت  رویه شماره 620-20/8/76 دادگاه دعوی مطروحه را قابل پذیرش ندانسته و قرار عدم استماع صادر و اعلام می نماید قرار صادره ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی در محاکم تجدید نظر استان می باشد.

رئیس شعبه   دادگاه عمومی تهران

[4] . مجموعه دیدگاههای حقوقی و قضایی قضات دادگستری استان تهران سال 1382 به اهتمام معاون آموزش دادگستری استان تهران نشر اشراقیه ،ج 4، صص 65و64

[5]. به یک نمونه  از رای  دادگاه بدوی كه در راستاي که در راستای تبعیت از رویه چهارم صادر شده توجه فرمائید:

             بتاریخ : 10/2/81     پرونده کلاسه  2428                                    شماره دادنامه 295

          خواسته : الزام به تنظیم سند رسمی

در خصوص دعوی آقای مجتبی بطرفیت آقایان هادی – حسین و علی اصغر بخواسته محکومیت خواندگان به تنظیم سند رسمی با انجام مقدمات آن ، اخذ پایان کار – تفکیک – مفاصا حساب دارایی، فک رهن شش دانگ یک واحد  آپارتمان  با پارکینگ  و انباری موضوع  پلاک ثبتی شماره  481/17/138 بخش 12 تهران  نظر به اینکه حسب پاسخ  استعلام  ثبتی به شماره 46296 مورخ  29/7/80 ثبت شهر ری پلاک موضوع خواسته به نام  خواندگان  می باشد و نظر به اینکه  خوانده نسبت به مستندات  خواهان  انکار و تکذیبی بعمل نیاورده است  دادگاه  مستنداً به مواد 10 و 228 و 223 قانون مدنی و مواد  198و 519 قانون آئین دادرسی مدنی دعوی خواهان ثابت  تشخیص و خوانده  را علاوه بر الزام  به تنظیم سند رسمی انتقال موضوع مبایعه نامه اشعاری نیز پرداخت  مبلغ  76000 ریال بابت هزینه دادرسی در حق خواهان محکوم می نماید رای صادره  غیابی و ظرف 20 روز پس از ابلاغ در همین دادگاه قابل اعتراض می باشد.

                                                                                                                                          رئیس دادگاه عمومی تهران

[6] . توضیح  آنکه این جانب دادرس صادر کننده  رای ، رئيس شعبه  815 دادگاه عمومی تهران در سال 1380 بودم.

[7] . صرف فروش مال مرهونه، وصف كيفري ندارد. در موضوع شكايت شخصي باين كه مالي كه نزد مشتكي عنه بر هن گذارده مرتهن آنرا به كمتر از مبلغي كه نزد او رهن بوده نزد ديگري رهن گذارده است و با اقرار مشتكي عنه بارتكاب اين­عمل،  بازپرس قضيه را حقوقي تشخيص داده، تخلف نيست زيرا اگر چه رهن مال مرهون جائز نيست ولي مجرد عدم جواز، كافي در مجازات نبوده بلكه جرم بودن عملي تابع وجود نص قانوني است و اين قبيل از اعمال وقتي مستوجب مجازات و جرم محسوب است كه ارتكاب بر ضرر مالك باشد و معلوم نيست كه مرتهن در رهن گذاشتن مالي كه نزد او رهن بوده آن هم بمبلغي كمتر از آنچه از مالك آن طلبكار بوده قصد سوئي داشته و اين اقدام را بر ضرر مالك بجاي آورده بلكه ممكن است منظورش از عمل رفع احتياج و ضرورت آني خورد بوده بدون اين كه بالاخره بر ضرر صاحبش تمام شود. (حكم شماره 1623- 20 فروردين 1314- موازين قضايي- موسي شهيدي).

[8] . ماهنامه  قضات، شماره  16، صص 51 تا 53.

[9] . شيخ انصاري ج 4 ص 155

1. ماده 270 ق.آ.د.ك: ” هرگاه در شعب ديوان عالي كشور و يا هريك از دادگاه­ها نسبت به موار مشابه اعم از حقوقي، كيفري و امور حسبي با استنباط از قوانين آراي مختلفي صادر شود رئيس ديوان عالي كشور يا دادستان كل كشور به هر طريقي كه آگاه شوند، مكلفند نظر هيأت عمومي ديوان عالي كشور را به منظور ايجاد وحدت رويه درخواست كنند. همچنين هر يك از قضات شعب ديوان عالي كشور يا دادگاه­ها نيز مي توانند با ذكر دلايل از طريق رئيس ديوان عالي كشور يا دادستان كل كشور نظر هيأت عمومي را درخصوص موضوع كسب كنند. هيأت عمومي ديوان عالي كشور به رياست رئيس ديوان عالي يا معاون وي و با حضور دادستان كل كشور يا نماينده او و حداقل سه چهارم رؤسا و مستشاران و اعضاي معاون كليه شعب تشكيل مي­شود تا موضوع مورد اختلاف را بررسي و نسبت به آن اتخاذ تصميم نمايد. رأي اكثريت كه مطابق موازين شرعي باشد، ملاك عمل خواهد بود. آراي هيأت عمومي ديوانعالي كشور نسبت به احكام قطعي شده بي اثر است ولي در موارد مشابه تبعيت از آن براي شعب ديوان عالي كشور و دادگاه ها لازم مي­باشد.

[11] . يكي از قضات ديوان عالي آقاي دكتر حسين هاشمي به صراحت اين مطلب را متذكر شده است ولي مورد عنايت اكثريت قضات قرار نگرفت-  مذاكرات و آراء هيأت عمومي ديوان عالي كشور – سال 1376 ص 433.

[12].  شيخ انصاري ميفرمايد اينكه هر جا در عقد فضولي قايل به بطلان باشيم در اين جا هم (در فروش عين مرهونه) بايد قابل به بطلان باشيم، صحيح نيست زيرا مستند بطلان در عقد فضولي قولي مانند قول «لا بيع الا في ملك» است كه در اين جا مصداق ندارد چون فروشنده (راهن)، خود مالك است (مكاسب ج 4 ص155) منهاج الصالحين . وحيد خراساني ج 3 باب معاملات – المحاضرات في فقه الرهن- ميرزا هاشم آملي ص 115

. [13]  سؤال و جواب – سيد محمد كاظم طباطبائي يزدي ص 398

[14] . امام خميني – تحرير الوسيله – ج 2 ص 9

[15] . برگرفته از بدايع الافكار جلد اول بحث مقدمه واجب- فاضل مقداد شرح باب حادي عشر ص 6 چاپ خوانساري مباني استنباط حقوق اسلامي چاپ 28 – انتشارات دانشگاه تهران ص 222 الي 224.

[16] . نظريه آقاي حرير فروش- قاضي ديوان عالي كشور – منبع پيشين سال 1376 ص 598.

[17]. اصل هفتادو سوم قانون اساسي «شرح و تفسير قوانين عادي در صلاحيت مجلس شوراي اسلامي است. مفاد اين اصل مانع از تفسيري كه دادرسان، در مقام تميز حق، از قوانين مي كنند نيست».

[18]. ماده 27 قانون اجراي احكام مدني «اختلافات راجع به مفاد حكم، همچنين اختلافات مربوط به اجراي احكام كه از اجمال يا ابهام حكم يا محكوم به حادث شود در دادگاهي كه حكم را صادر كرده رسيدگي مي شود».

[19]. مجموعه مذاکرات و آراء هیات عمومی دیوانعالی کشور در سال 1376، صص 599 و600

[20]. مجموعه مذاکرات و آراء هیات عمومی دیوانعالی کشور در سال 1377، ص 722

[21]. ماده 729 ق.آ.د.م سابق « در مواردي كه موضوع تعهد عملي است كه انجام آن جز بوسيله شخص متعهد ممكن نيست دادگاه مي­تواند به درخواست متعهدله در حكم راجع به اصل دعوي يا پس از صدور حكم، مدت و مبلغي را معين نمايد كه اگر محكوم عليه مدلول حكم قطعي را در آن مدت اجراء نكند مبلغ مزبور را براي هر روز تأخير به محكوم له بپردازد.»

[22]. حکم قانونی این ماده (47) را می توان با مبنای نظریه شیخ انصاری در امکان فروش اموال مدیون، جهت فک رهن قابل انطباق دانست شیخ انصاری، المکاسب ج 4، ص 166